董事责任标准的把握：商业判断准则

　　2007年10月15日来源：董事会作者：仲继银
　　商业判断准则的核心思想是，保护那些合理和信息充分的商业决策，不论事后的结果证明这些决策的对与错，以便激励风险承担和创新性的企业行为
　　董事违反忠实义务、谋求私利是无法免除其法律责任的，但是对于由于疏忽等原因带来的违反勤勉义务的问题，则有一些是可以免除责任的。否则，过于严格的勤勉义务标准可能会不利于公司吸引那些有能力、称职的人担任董事，同时由此导致董事行为过于保守，对于公司股东价值的最大化也会有不利影响。
　　不以成败论英雄：注重决策过程而非结果的董事责任标准
　　董事最多也就是一些经验比较丰富的人，而不是神，因此不应当要求公司董事和高级主管能够保证事先预见到公司会面临的每一个危险，发现和解决公司存在的每一个潜在问题，防止和阻止公司的每一个可能的不正当行为。
　　商业判断准则为正常的商业决策提供一种保护，使其与那些董事持续渎职所作的决策相区别。商业判断准则的核心思想是，保护那些合理和信息充分的商业决策，不论事后的结果证明这些决策的对与错，以便激励风险承担和创新性的企业行为。通俗点说，就是公司治理的法律和责任追究规则上，要“不以成败论英雄”。成或败作为一种结果，都是公司股东要接受的享有收益、承担风险。对于公司董事和高管，这种“结果”则是通过一系列的市场机制来发挥其激励与约束作用的。
　　商业判断准则为公司董事和高级主管提供了一种安全港，让他们能够在理性地相信是为公司的最佳利益行事的情况下，做出诚实、基于可靠信息的决策。这一准则通常“假定”董事和高管实施了恰当的行为，从而要求对此提出质疑的人提供证据，即起诉者负有证明董事或高管违反了注意义务的举证责任。
　　商业判断准则的三个构件：善意、无私利和知情决策
　　商业判断准则是由法院在判例法中逐渐发展起来的，缺少成文法上的完整描述。美国法律研究院在其《公司治理原则：分析与建议》的第4。01d条中给出了一个比较清晰的定义，其三个关键的构成要件是：1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；2）在当时情况下可以合理地相信所知悉的有关商业判断事项的范围是恰当的；3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益而做出的。
　　根据商业判断准则，符合有关构件标准的商业判断，无论其最终执行的结果如何，都会受到法律的保护，董事无须承担个人赔偿责任。但是这里有一个前提条件，就是这首先必须得是一项“商业判断”，必须是运用了判断力的、一项自觉做出的商业决策。在没有明确地做出有关“商业决策”的情况下，“商业判断准则”是提供不了保护，并且也没有必要提供这种保护的。比如某位董事持续收到了财务报告但是没有阅读，从而导致公司财产被掠夺，或者董事没有为公司建立必要的审计监督程序，从而造成某位主管携公司资金潜逃等等，都不能得到商业判断准则的保护。
　　善意即是出于公司的最佳利益，和无利害关系，是两个相关联的商业判断准则适用的先决条件。如果一项商业决策被发现董事在其中有利害关系，“商业判断准则”则不再适用，此时“举证责任”将转移到该董事身上，他要证明该项交易对于公司是公平和合理的。
　　个人独断的拍脑袋决策是得不到商业判断准则保护的。只有知情决策，基于向董事会提交的解释性的报告而做出的决策，才能得到商业判断准则的保护。法院基于商业判断准则而不干涉商业判断，是假设当事人已经以合理的谨慎行使了判断。董事们要想得到商业判断准则的保护，就必须在做出一项决策之前，获得他们可以合理地相信可以获得的全部重要信息。公司董事会的决策不是作学术研究，不可能有十分充裕的时间并不计代价地获得全部信息后才决策。公司在市场上竞争，很多商业决策必须在有限的时间内做出。因此商业判断准则允许董事在确定他应当在何种范围内知情时，将实际可利用的时间考虑在内。
　　获得多少信息才算是“可以合理地相信是可以获得的全部重要信息”呢，这并没有一个精确的标准。根据美国法律研究院的有关评注，评判这一问题要考虑如下一些要素：1）所做出商业决策的重要性；2）决策所允许的收集信息的时间；3）获得有关信息的费用；4）董事对研究某一事项的人员及作介绍的人员的信任程度；5）公司当时的业务状况及董事会需要注意的其他事宜。
　　董事可以依赖公司高管和专家，但是专家董事则要运用自己的专业知识
　　现代公司的规模和复杂性都迫使公司董事在很大程度上要依赖其他董事或高级主管、职员、专家以及董事会的专门委员会。除非存在可疑的情形或不同寻常的事实，使得不作进一步查证显得非常不合情理，董事和高级主管没有义务对他们所依赖的信息、报告、陈述等进行亲自调查和求证。
　　根据英美国家有关董事勤勉义务的法院判例，一般而言，在下述情况下，董事可以免于承担责任。在没有其他信息的情况下，董事可以假定经理人员和高级职员是忠诚的；如果董事是诚实地依赖由负责任的公司高级职员、顾问或者董事会的委员会准备的信息、意见、报告或者陈述，那他就可以不承担责任。但是，如果一位董事自身所拥有的对有关事务的专业知识足以使这种依赖成为不合理和没有根据的，那么该董事就不能被认为是在真诚地行事，也就是要承担责任。
　　这就是说，对于专家型董事和非专家型董事，在判别他们是否是在忠实合理地依赖公司高管和专家的“标准”上是有差异的。没有专业知识的人出任董事可以依赖专家，只要其行事的过程是忠实于公司的，则可以不承担责任。但是像律师、会计师和银行家等这样一些专业人士出任董事，则必须要运用知己的专业知识，如果他们也是不动脑筋地“依赖”公司高管和专家，没有发现作为一个专家应该能够发现的错误信息或建议，则要承担违反勤勉义务的法律责任。
　　忠实正直并且没有严重疏忽的错误，归市场管，不受法律的惩罚
　　缺乏对董事责任的追究，会阻碍董事和董事会在现代企业制度中的真正到位；缺乏经营判断准则的保护，使董事和董事会的权力受到随意干预，也同样会阻碍董事和董事会在现代企业制度中的真正到位。就董事的忠实义务、勤勉义务和经营判断准则的综合作用来看，我们可以将公司治理的基本法律根基概括如下。
　　法律创建了现代公司制企业，赋予股东有限责任的好处，赋予董事（董事会）管理公司的责任与权力。在严格追究董事的忠实和勤勉这两大义务的同时，也以经营判断准则对董事决策权力的行使提供了充分的保护。所有正常、合理范围内的商业决策都受到商业判断准则的保护。任何对董事所作决策的法律责任上的质疑，都不能根据该决策本身的质量和是非曲直以及决策带来的实际最终结果好坏来衡量。除非，这一决策事项带有欺诈、利益冲突或是非法的，或是达到了重大过失和重大疏忽的程度。
　　现代公司制企业能够发展到不受发起人、创始人和任一单一股东的控制，自由驰骋、高飞，依赖的就是来自董事（董事会）这种机制的推动。董事们责任大、权力同样大，董事们可以放开手脚、敢做敢为，只要目的正确，别犯程序性的错误，是非任由评说，成败则由市场奖惩。