办民办园是否必须要求幼儿园有自己的土地和房屋？

　　2022生机大会
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　　今年10月份，一位来自北方某省份的读者向我提了一个这样的问题：办民办园是否必须要求幼儿园有自己的土地和房屋？
　　这个问题听上去有点幼稚，很多人也都知道答案，但要把这个问题讲清楚却并没有那么容易，尤其是，你生活在一个三四县城市，已经办了几十年的幼儿园，现在不少地方要提高公办园的比例，要让民办幼儿园退出历史舞台，你的办学许可证到期了，去教育局申请换证，办事员跟你说：现在规矩变了，办民办幼儿园得用自有的土地和房屋，面对这种问题，你该如何回答？
　　今天，我们就来讲一讲该如何回答这个问题。首先我们要先明白一个基本原则：对于我们普通老百姓而言，法无禁止即自由，对于官老爷来说法无授权不可为，法定职责必须为。明白这个基本原则，你就可以引用下面的两个法条：第一、你可以引用《民办教育促进法》第十三条的规定：
　　申请筹设民办学校，举办者应当向审批机关提交下列材料：（一）申办报告，内容应当主要包括：举办者、培养目标、办学规模、办学层次、办学形式、办学条件、内部管理体制、经费筹措与管理使用等；（二）举办者的姓名、住址或者名称、地址；（三）资产来源、资金数额及有效证明文件，并载明产权；（四）属捐赠性质的校产须提交捐赠协议，载明捐赠人的姓名、所捐资产的数额、用途和管理方法及相关有效证明文件。
　　该条款并未对民办学校办学所使用的房屋提出产权上的要求，只是规定举办者需要提供相应的资产证明，而且这里面的资产，并不限于土地和房屋，还包括用于举办的货币资金、以及其他动产。而且在筹设幼儿园期间，民办幼儿园还不是法律上的一个独立的主体，因此，我们从民办教育促进法第13条并不能推测出，民办学校或幼儿园办学必须具备自己的土地或房屋。
　　另外，举办人向教育局申请办学，教育部门颁发办学许可证，属于颁发资格或资质的行政许可行为，对于行政许可行为，国家在法律层面有三个限定，即地方立法三不得：
　　不得为企业或其他组织的设立登记设定前置性许可、不得限制其他地区个人或组织到本地从事经营活动、不得限制其他地区商品进入本地市场。
　　因此，如果教育部门要求设立民办幼儿园必须自带土地和房屋，很明显就是一种违法行为。第二、你可以引用、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订）》第6条
　　该条明确规定：举办民办学校可以用货币出资，也可以用实物、建设用地使用权、知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
　　为了更好地实施全国人大颁布的《民办教育促进法》，国务院在2021年5月发布了《民办教育促进法实施条例》属于行政法规，由第6条你也可以看出：国家法律法规把举办民办学校是否使用自有土地或物业的选择权交给了民办学校或举办人自己，因此，民办学校或幼儿园，除法律、行政法规另有规定为，可以选择租赁物业办学，也可以选择自有房屋进行办学。
　　不过，法律、行政法规往往离我们生活的现实似乎有点遥远，在实际生活中，也确实存在一些地方发布文件要求民办学校办学必须自带房屋，比如：
　　（1）2014年《大连市民办教育学校设置规定》第二章设置标准中，对民办小学、初中、高中、中等职业学校的生均占地面积、生均建筑面积的条件中，均要求自有土地使用权、自有校舍产权。
　　（2）《江西省民办普通高中设置规定》第七条：举办民办高中应当有1000万元人民币以上的办学启动资金；具备有产权的、独立集中的校园，占地面积城市学校不少于30亩、县城和农村学校不少于50亩。
　　（3）2020年3月份河南郑州发布《郑州市民办普通高中设置修订意见》规定，自本意见生效起，在郑州市举办民办普通高中均需要进行征地建设，不再审批租赁用地。
　　这些关于民办中小学的规定，往往会被当地教育部门类推适用到民办幼儿园身上。不过，需要提请大家注意的是，这些由地方教育部门发布的文件，法律效力很低，有的只是行业设立标准，在司法实践中，难以成为法院的裁判依据：
　　我上面列举的大连、江西、郑州的文件，连规章文件都算不上，只是规章以下的规范性文件，法律效力非常低。如果当地拿这些文件不批准你办学，你可以在告教育部门不作为的同时告这些文件，要求法院审查这些文件的合法性。
　　2004年《关于审理行政案件法律适用规范问题座谈纪要》第二条规定：人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章是否合法有效判断，对于合法有效的规章应当适用。