讲座纪要刘晓有例可援，无法可守元朝法律体系的构建丨20220

　　转自南开史学微信公众号。
　　2022年1月29日晚18：30，南开大学历史学院守得云开见月明系列学术讲座第六讲在线上举行。南开大学历史学院教授，博士生导师，中国元史研究会副会长刘晓老师通过线上会议的方式发表了题为有例可援，无法可守：元朝法律体系的构建的学术讲座。本次讲座由历史学院副院长夏炎教授主持，校内外200余位师生聆听了报告。
　　讲座伊始，刘老师即指出，长期以来法史学界对中国法制史的元代部分关注较弱，元史学界对此内容的关注亦不多。以《至正条格》为例，大部分学者将其作为史料加以利用，并未能从法律角度加以剖析，故有必要在今后的研究中多加关注。本次讲座内容共有五部分，刘老师在回顾元代法律编纂情况的同时，也简述了元代法律对后世的影响。
　　01hr讲座第一部分，刘晓老师介绍了元初的法律体系。自忽必烈即位到至元八年底，元朝政府的立法活动主要是沿用金朝的法律体系，并以此为基础轻重加减处罚。金朝的法律体系又被称为《泰和律令》法典体系，包括《泰和律义》《律令》《新定敕条》及《六部格式》。从《元典章》等材料中我们可见，在元初审判时需经历法司拟（检索泰和律后给出处罚意见）、部拟、省断的司法程序。刘老师认为，在金《泰和律令》的基础上轻重加减处罚而产生的刑事与民事案例在某种意义上亦可看作一种立法活动，即创制判例。
　　02hr讲座的第二部分刘老师介绍了至元八年禁行《泰和律令》后元朝有例可援，无法可守的具体情况。1272年初禁行《泰和律》标志着循用金代法律体系的终止。《泰和律令》及附着于其上的判例是元初法律渊源的重要组成部分。在法律体系尚未建成之时突然禁行作为基干的《泰和律令》，必然使元代司法审判一度陷入混乱局面。鉴于此种情况，诸多有识之士如王恽、胡祗遹、魏初、崔彧等曾多次上书建议尽快颁布新的成文法典，并给出了一些可行的具体意见。但有元一代，终未有新的成文法典颁布，在具体的司法审判中仍以例作为判决的主要依据。刘老师认为，在旧例基础上衍生出新例，如此新例被认定为通例，即是省部（刑部）通过创制新判例的一种新型立法活动。这也是元代判例法的一个非常重要的特点。与此同时，元代也曾颁布制定法，即单行法，如《强窃盗贼通例》等。但这种立法活动在元代立法活动中所占比重不大。制定法与判例在元代均可称为例。通例在元代指通行定夺之例，既包含制定法，也包含具体案件的判决例。成宗时期，何荣祖曾受命编纂《大德律令》，但最终未能颁行。至元武宗即位后，元朝政府实际上已放弃了编纂成文法典的努力，而是将现有格例整合为法律文献汇编。
　　03hr在第三部分中，刘老师对《大元通制》和《至正条格》的性质做出了界定。《大元通制》颁行于元英宗至治三年，内容分为断例、条格、诏制（又称制诏）、令类四部分。《大元通制》在性质上异于前代律令式法典，虽在框架上参照了金《泰和律令》，但在表达方式上则完全不同。借助现代立法学中对法典编纂与法律汇编的定义，刘老师认为《大元通制》的性质介于二者之间，是具有法典性质的法律文献汇编。因其起着法典的作用，可以说是法典替代性文献乃至准法典。其主要工作是将元朝历年颁布的单行法规及通例按条格（令）与断例（律）的分类原则加以汇集（其中少许内容根据因时制宜、因事立制的原则加以修改或补充），未能通行定夺的内容则付诸阙如，以待后来继续增补。《至正条格》颁行于元顺帝至正六年，大体由《大元通制》增订而来，除补充大量新例外，主要还涉及对《大元通制》法律文书的修改与调整，既有条格与断例之间文书的互调，也有条格、断例下不同篇目之间文书的互调，以及原始文书的拆割等。刘老师指出，元朝颁布的针对具体法律调整对象的单行法，就律令的功效角度，即惩罚性（律）与规定性（令）而言，常常是二者兼具。《大元通制》与《至正条格》的编纂，主要是在保留这些法律文献相对原始性的前提下，依据律令篇目分类汇辑，删繁就简，重新归类。如果拆分这些法律文献，将其内容分门别类划入条格、断例，往往会造成原始文献完整性的缺失。相反，如果硬要保留这些文献原貌，又会使其中许多文献在归类时无所适从。这种矛盾造成了今天我们所见到的《大元通制》与《至正条格》，不论是其断例部分，还是条格部分，都只能是一种相对划分，而无严格界限。故相当多情况下，这种立法技术的可操作性是值得怀疑的。
　　04hr在讲座的第四部分，刘老师简述了元代为解决有例可援，无法可守的困境的努力。吴澄、吴师道等提出律例参合兼用的方法，开明清律例法体系的先声。此外，部分南人在编纂《经世大典》时也为解决这种困境提出了方案。《经世大典》为元文宗在位期间编纂的一部官方政书，前承唐、宋之《会要》，后启明、清之《会典》。欧阳玄、揭傒斯想借修《经世大典宪典》的机会，尝试编纂一部后世效仿的元代法典范本。如《宪典》卷首专设《名例》篇，除收入元代五刑、五服方面的法律内容外，还特意将元代没有的十恶、八议等内容也添加进去。《经世大典宪典》代表了编纂者欧阳玄、揭傒斯一种理想化的法典编纂模式，既体现在《宪典》的篇目分类上律令不分的综合性法典，也体现在具体内容的表达上判例与单行法按类混编，每类前设摘要性文字。但从以后《至正条格》的编纂情况来看，他们的设想显然未被元朝统治者接受。
　　05hr最后，刘老师简单论述了元代法律编撰体系对明初的影响。刘老师认为元朝条格与断例的内容直接影响了明初《大明令》与《大明律》的制定。如《大明律》最初版本分分吏、户、礼、兵、刑、工六篇，无《名例》篇，相关内容应主要见《大明令刑令》，这与《大元通制》《至正条格》断例无《名例》篇，相关内容主要见《条格狱官》如出一辙。后《大明律》改十二篇，但《名例》篇置于卷末，应亦与此有关。对于中国法史学界对中国历史是否有判例、判例法的疑问，以及部分学者回避使用判例一词的现象，刘老师也提出了自己的见解。刘老师认为判例法与成文法均是法律形式，相互间并不完全排斥，不应将判例与普通法系捆绑，用成例、成案甚至案例法这些与现代法律用语无法接轨的术语，会造成国际学术对话的混乱。
　　夏炎教授对本次讲座进行总结，他强调了在制度史研究中通过史料细节挖掘发展脉络的重要性。同时他也指出法制史是融合法学和历史学的交叉学科，因此要求研究者不仅要在史料学、文献学方面有所准备，同时也应对法学的相关知识有所涉猎。
　　本场讲座引发在场听众的兴趣与思考，同学们就元代统治者的立法倾向、不同地区之间如何交流司法情况等一系列问题展开热烈讨论。
　　编辑：王珑玥
　　审校：李锦