曹莉 江苏省泰州市人民检察院
2021年2月4日最高人民法院发布的《新刑诉法解释》共计27章、655条，历经最高人民法院刑事审判专业委员会八次审议和最高人民法院审判委员会全体会议三次审议，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。与此同时，刑诉解释起草小组同步推出近十万字的《理解与适用》，介绍了《新刑诉法解释》起草背景、经过与主要原则，重点解读了部分条文的内涵。作为一名员额检察官，通过初步学习《新刑诉法解释》及《理解与适用》，引发了以下思考。
一、检察机关移送讯问录音录像的问题
（一）《新刑诉法解释》及《理解与适用》有关内容
1.《新刑诉法解释》新增第七十四条：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
2.《理解与适用》认为：本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦查讯问过程录音录像，也包括监察调查讯问过程录音录像。
（二）初步思考
1.案件范围
首先需要明确《新刑诉法解释》规定“依法应当对讯问过程录音录像的案件”的具体范围。笔者认为，根据现有法律规定，可以分为三类：
（1）对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件。根据《刑事诉讼法》第一百二十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”需要特别注意的是，对于“其他重大犯罪案件”不能随意扩大范畴，因为《新刑诉法解释》规定的是“依法应当”，而非是“可以”。
（2）监察委调查的案件。根据《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”
（3）检察机关直接侦查的案件。根据《刑事诉讼规则》第一百九十条规定：“人民检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑人时，对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”
2.检察机关移送时间
《新刑诉法解释》并未明确检察机关具体的移送时间。笔者认为，对于上述应当录像的案件，并非一律都在提起公诉时随案移送。如监察委调查的案件，《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第二十七条第二款明确规定：“国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像，可以同国家监察委员会沟通协调后予以调取。”
具体而言，笔者认为可以分为两种情形：
（1）涉及排非问题时应及时移送。根据《刑事诉讼规则》第七十六条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”如检察官在审查起诉阶段就发现涉及非法证据，或者被告人、辩护人提供相应线索或者材料时，提起公诉时可以一并移送。如在审查起诉阶段未出现上述情形，在庭前会议、庭审阶段被告人、辩护人提供相应线索或者材料时，可以及时移送给法院。
（2）不涉及排非问题时一般不移送。如果检察官审查案件时未发现涉及排非问题，被告人及其辩护人亦未提出供述系非法取得，一般不移送讯问录音录像。如果人民法院认为有必要时，根据法院通知进行移送。
3.检察官应尽的义务
（1）审查起诉阶段
应当注重审查讯问过程的合法性。当发现讯问笔录存在大量雷同，或者与其他证据自相矛盾时，应主动查阅或者申请调阅相关讯问录音录像，查实是否存在非法证据。
充分重视被告人的辩解，辩护人的意见。作为检察官，应当恪守客观公正的义务，不能认为被告人辩解一律不合理、辩护人意见一律不正确，如果有提供有价值的线索，注意进行核实。
（2）庭前会议、庭审阶段
如果涉及排非问题，检察官应当及时移送讯问录音录像。如果启动排非程序，对于证据的合法性应进行充分举证，倘若当庭未移送录音录像，通过出示其他证据无法证明取证的合法性时，建议考虑休庭，补充完善证据。否则，可能需要承担相关证据被排除的后果。
二、检察官如何审查和运用专门性问题出具的报告、事故调查报告
（一）《新刑诉法解释》及《理解与适用》有关内容
1.有关专门性问题出具的报告
专门性问题出具的报告并非是《新刑诉法解释》新增事物，早在《2012年解释》中就有规定，但《新刑诉法解释》进行完善和修改。
《理解与适用》认为：现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定的范围却非常有限，无法一一涵盖，允许出具报告已不仅仅是应急之策，而是已成为常态。而“作为定罪量刑的参考”，并不能反映明确的态度，故进行修改。
2. 事故调查报告
事故调查报告第一次写入《新刑诉法解释》，第一百零一条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”
《理解与适用》认为：事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，技术性强，具有不可替代性，应当作为刑事证据。
（二）初步思考
1. 专门性问题出具的报告、事故调查报告的证据属性
实践中，不仅辩护人质疑专门性问题出具的报告、事故调查报告的证据属性，而且检察官在办案时遇到此类证据也会感到无所适从。其中，最大的质疑在于专门性问题出具的报告、事故调查报告并不属于《刑事诉讼法》第五十条规定的八种法定证据种类。检察官在举证时，经常把它当作书证、证言、鉴定意见。但这样带来最大的问题就是，辩方按照检察官归类的证据属性进行质证，均会存在一定的问题。对此，笔者认为，《新刑诉法解释》明确了两者具有证据属性，其实从另一个侧面印证了《刑事诉讼法》列举的仅是常见的证据种类而已，只要符合《刑事诉讼法》规定的“可以用于证明案件事实的材料”，就都是证据。
2. 专门性问题出具的报告、事故调查报告的审查方法
由于专门性问题出具的报告、事故调查报告规定在第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”，且《新刑诉法解释》明确了对专门性问题出具的报告参照本章规定，故笔者认为可以参照鉴定意见的审查方式。
（1）对主体资格的审查。
针对专门性问题出具的报告，虽无鉴定机构和鉴定人员的专门资质，但是需要根据法律、司法解释规定才能出具相应的报告，如污染环境案件中，相关司法解释明确了环保部或者公安部指定的机构具有出具检验报告的法定资质。
针对事故调查报告，其是是事故调查组按照规定履行调查职责后提交，并经负责事故调查的人民政府批复的调查报告。一般而言，作出事故调查报告的主体是符合的，在审查时应注意事故调查组组成成员。
（2）对报告内容的审查
检察官应当处理好妥善处理好法律判断和技术判断之间的关系。两类报告涉及运用科学技术和相关标准往往超出了司法人员的能力范围，但我们仍需明确这是专门人员、事故调查组对有关案件中的技术性问题运用专业知识所作的判断，既然我们对于鉴定意见已经不盲从，同样对此类报告也不能忽视内容的审查。
一是注重对相关检材、基础性材料的审查。如专门性问题出具的报告，应当是案件相关的检材展开的，对此可以严格对照检材的提取、收集、送检等环节进行审查。如事故调查报告，是根据调查的相关材料作出的判断，应当对基础性材料进行核实，是否真实、可靠。
二是注重对报告的内容、方法的审查。对此专业问题，检察官应注意发挥好“外脑”作用，因为苛求每一个办案人员都熟知专业知识是不可能实现的。对于报告的内容、方法有疑问，不仅可以询问作出报告的人员，让其就过程、方法、依据等作出说明，还可以咨询有同样专业知识的专家，对报告的科学性、合理性进行判断。
三、检察官在认罪认罚案件时应当注重的问题
自认罪认罚从宽制度写入《刑事诉讼法》后，为了解决实践中问题，两高三部出台了《指导意见》，结合《新刑诉法解释》及《理解与适用》有关内容，笔者认为，检察官在办理认罪认罚案件是应当充分重视以下问题：
（一）应当充分保障控辩协商的真实性、自愿性
《新刑诉法解释》第三百四十九条第一、二款规定：“对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：（一）人民检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；（二）是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；”笔者认为，该规定是提示审查认罪认罚的自愿性，检察官应当充分保障控辩协商的真实性、自愿性。
正如最高人民检察院张军检察长在《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中强调，要“健全量刑协商机制，探索建立控辩协商过程同步录音录像制度，提高控辩协商的透明度、公信度。”2020年9月初，最高检下发《关于开展认罪认罚从宽制度控辩协商同步录音录像试点工作的通知》，选取江苏、山东、重庆、宁夏四地开展认罪认罚从宽制度控辩协商同步录音录像试点工作。
因此，笔者认为，控辩协商同步录音录像能够保障认罪认罚控辩协商的真实性、自愿性，提高控辩协商的透明度和公信力，必要时，可以移送法院，作为证明控辩协商自愿性的证明材料，以供法官进行判断。
（二）应当充分重视被害人一方权益的保障
《新刑诉法解释》第三百四十九条第三款规定“被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料。”笔者认为，该规定是提示检察机关注重收集被害人的意见。
认罪认罚案件在注重司法效率的同时，检察官可能更注重控辩协商，但是检察官作为公诉人，应当充分注意到被害人是犯罪行为直接侵害的一方，在审查起诉阶段，应当注意听取被害人一方的意见，努力化解双方矛盾，对于被害人谅解书、和解协议等应当全面收集。
（三）应当注意精准刑量刑建议的提出
《刑事诉讼法》明确了对检察机关提出的量刑建议，法院以采纳为原则，但是明显不当的除外。实践中，对于何为“明显不当”检法存在分歧，由此影响检察机关对此类案件是否可以提出抗诉，二审法院是否会支持检察机关的抗诉意见。
1.《新刑诉法解释》及《理解与适用》有关内容
《新刑诉法解释》第三百五十四条规定：“量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”
《理解与适用》认为：相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是，相关犯罪的法定刑不同，对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如，对于危险驾驶案件，刑罚相差一个月甚至半个月通常即可以认定为“明显不当”；对于应当判处十年以上有期徒刑的案件，刑罚相差半年以上通常才会认定为“明显不当”。基于此，《解释》第三百五十四条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定。
2.检察机关提出量刑建议应当注意的事项
（1）检察官提出精准量刑建议时应注意类案索引
全国认罪认罚案件中检察机关提出精准量刑建议的比例越来越高，这种量刑建议实际上让控辩协商的具体内容更加具体明确，但带来的挑战就是检察官是否具备精准量刑建议的能力。除了参考相应的量刑规范之外，笔者认为，检察官应当注重类案的所引，因为类案极有参考意义。2020年7月31日起试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定：类案检索范围一般包括： （一）最高人民法院发布的指导性案例； （二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件； （三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件； （四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。
除此之外，检察官应当对本地区的类似案件加强研判，比如在市级层面形成案例库，便于检察官及时查看。
（2）精准量刑建议未被法院采纳时能否抗诉
精准量刑建议如果未被采纳，对于承办检察官而言，首先想到的是抗诉问题，对此，不宜作一刀切的判断。
如果发生了影响案件定罪、量刑的新情况，出现了新证据，检察官应当适时主动调整量刑建议。
如果法院按照规定通知检察机关予以调整，检察机关经审查后认为量刑建议确实不恰当，检察官应当调整量刑建议。如果量刑建议并无不当，检察官无需调整量刑建议。在法院判决后，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等情况如果认为检察机关的量刑建议并无明显不当，法院判决不恰当，可以依法提出抗诉。
以上三点是笔者的粗浅认识，欢迎各位同仁批评指正。