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刑法是对人最低的道德要求,不是惩罚人渣的,而是惩罚人渣中的人渣 | 罗翔

一个成熟的法律人

最重要是学会解释法律,

这种解释既要探究法条显明的文字意义,

还要探究它背后的精神。

罗翔 · 中国政法大学刑事司法学院教授

格致论道第69期 | 2021年6月19日 北京

大家好,非常高兴能够来到格致论道讲坛。格物致知、以论真道,我相信每一个学科,都是为了让人们去追求真道。今天我讲的主题是《罪刑法定与刑法的解释》。

刑法不仅要惩罚犯罪

很多人经常问我:“你是教什么的?”我说:“我教刑法的。”大部分人听到我这个专业都会倒吸一口气说:“那么可怕的专业,你居然敢教它?”

刑,拿人开刀嘛!但是请各位注意,我教的不是刑,而是刑法刑法除了刑,还有法,它除了要研究怎么拿人开刀,还要通过法律来限制这种拿人开刀的权力。刑法不仅要惩罚犯罪,还要限制惩罚犯罪的权力本身。

有一个我每年上课必讲的案例,可能在座很多朋友都听过,就是邓宝驹案。邓宝驹在1998年是深圳宝安区沙井信用合作社主任,他“能力很强”,在短短的3年之内贪污公款2.3亿,光“二奶”就包了5个。

1998年的2.3亿,那是什么概念啊?我估计这2.3亿压着你,可能会把你砸死。我特别查了一下,1998年深圳每个人的年均收入大概是2万块钱。所以,每年2万块钱要想赚2.3亿,这大概得工作多少年?大概得干1万多年,可能得回到山顶洞人的时代。

“二奶”5个,其中“五奶”小青,据说就跟他好了800天,就拿了1840万。我算了一下,平均一天也是2.3万,看来邓宝驹对2.3这个数字颇为青睐。

我现在想问问各位,凭借最朴素的情感,觉得对邓宝驹应该判什么刑?很多同学都会说,这种人渣不杀不足以平民愤,应该拖出去用狗咬死,“犬决”!

但是现在问题出现了,当大家打开1997年《刑法》,第271条对这种行为是有规定的。邓宝驹是农村信用合作社主任,换言之,他不是国家工作人员,只是属于集体经济组织的工作人员。所以,他不构成贪污罪,贪污罪是有死刑的。他只能构成职务侵占罪。

 

 

按照1997年的《刑法》,职务侵占罪的最高刑是五年以上有期徒刑,按照当时的现行法律最高也就只能判他十五年有期徒刑。所以,最后邓宝驹被判了十五年有期徒刑。

那各位同学、朋友想一想,刑法是惩罚了邓宝驹,还是保护了邓宝驹呢?如果没有刑法,邓宝驹能不能被干掉?领导一拍桌子说:这种人渣留在世界上干嘛?拖出去!但是现在有了刑法,在某种意义上不仅没有惩罚他,反而是保护了他。

我想提醒各位注意的是,如果大家认为刑法只是拿人开刀,只是为了惩罚犯罪,那还需要刑法吗?或者说需要成文刑法吗?其实是不需要的。刑不可知,则威不可测。所以,在某种意义上,成文刑法的出现反而束缚了国家打击犯罪的手脚。

 

这就是为什么我研究的是刑法,而不是刑。因为刑法既要惩罚犯罪,同时又要限制这种惩罚犯罪的权力本身,也就是所谓的保障人权。

大家知道,我们每个人内心深处都有幽暗的成分,所以人组成的任何机构天然都有败坏的倾向。相信大家都听过阿克顿勋爵的至理名言:“权力导致腐败,绝对权力往往导致绝对腐败。“在所有权力中,哪种权力最可怕呢?刑罚权。它轻则剥夺公民的财产,重则剥夺公民的自由甚至生命。稍有不慎,后果不堪设想。所以,这就是为什么我们要把刑罚权用法律的手段加以严格约束,避免它打击过度。

当然,如果没有刑法,也许在邓宝驹案中可以实现正义,把他直接干掉,满足民众的期待。但是这却埋下了一个风险,那就是在座的每一个人,包括我,都有可能成为刑罚的对象。

相信大家都记得中国古代1141年除夕之夜那个悲惨的案件——岳飞之死。从此,我们中华民族记住了这八个字:欲加之罪,何患无辞。如果刑罚权不受到刑法严格的约束,那么“欲加之罪,何患无辞”的历史悲剧就会一而再、再而三地上演。这就是为什么在现代社会,刑法不仅要惩罚犯罪,还要限制这种惩罚犯罪的权力本身。

德国法学家拉德布鲁克曾说过:“刑法不仅要面对犯罪人以保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”这句话我非常喜欢。

用罪刑法定的原则解释刑法

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这就是为什么刑法要规定罪刑法定原则,我国《刑法》在第三条明确规定了:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

 

刑法定的核心精神在于限权,限制国家的刑罚权。人民法院只能够适用法律,而不能创造规则。一旦人民法院可以创造规则,那它拥有的就不再是司法权,而拥有了立法权。而当立法权和司法权合二为一,自由就岌岌可危。

但是问题在于,任何法律一经制定就已经滞后了,如何用有限的法律来适应无限的社会生活呢?所以根据罪刑法定原则,在理解刑法的时候,我们允许扩张解释,但禁止类推。因为扩张是适用规则,而类推是创造规则。

我国刑法规定了拐卖妇女儿童罪,但是居然没有规定拐卖成年男子罪。所以,张三拐卖了三个30岁的成年男子做宠物,现在法院说这太恶劣了,天天牵着三个男的逛商场,这合适吗?抓起来。定他一个什么罪?拐卖妇女儿童罪。

那大家就觉得这不太对啊,因为刑法规定是拐卖妇女儿童罪,没有规定拐卖成年男子罪。如果人民法院把成年男子解释为妇女,这是在适用规则,还是在创造规则呢?显然是在创造规则。而创造规则就不再是司法权,而是立法权。这就是为什么罪刑法定规定允许扩张但禁止类推。

 

▲ 罪刑法定与刑法解释

什么叫扩张?语言有一个核心含义,同时还有一个发散范围。只要在语言的核心含义之外,发散范围之内所做的解释,我们就认为属于扩张解释。这没有创造规则,只是对规则的一种最大化的把握。但是如果超越了语言的最大范围,把男的解释为女的,那显然就是在创造规则了。

 

 

这是2021年3月1日我国刑法修正案(十一)刚刚出台的罪名——负有照护职责人员性侵罪。张三是初中老师,同时跟八个女生谈恋爱,最后都发生了关系,就可以直接认定为这个罪名。

但是,什么叫做“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”?大家觉得包不包括家教?包不包括驾校的教练?包不包括每天陪你儿子练钢琴的陪练老师?这里面的“性关系”该怎么理解?包不包括猥亵?这都是现实生活对法律提出的新问题。还是刚才那句老话:任何法律一经制定就已经滞后。

在形式解释的基础上追求实质

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那如何来解释法律呢?在刑法理论中历来有两种针锋相对的观点,一种叫形式解释论,一种叫实质解释论。

 

 

形式解释论是只注重法条的形式逻辑,在语言范围内进行解释。

实质解释论则认为形式解释太机械了,我们要探究法条文背后的精神,根据这种精神去进行理解,无需拘泥于法条文的语言表达。

张三看到一个长头发花裤子的女孩,对她实施了性侵,第二天就被抓起来了。结果惊奇地发现,昨天张三性侵的那个人是个双性人,他有两套生殖系统。但是经鉴定,他的染色体是XY。我相信大家都知道XY是什么?是男的。女的染色体是XX。

那请问,张三的行为构成强奸罪吗?也就是说这个被害人到底是男的还是女的?我们应该采取医学标准,还是第二性征说,亦或社会学标准说?因为有些人觉得今天是男的,明天就变成女的了。还有些人感觉今天上午是男的,今天下午就是女的了。甚至还有些人今天这一个小时是男的,下一个小时就是女的了。或者说这个小时我都不知道此刻到底是男的还是女的。

最后法院认为,这不明显是性侵吗?将其认定为强奸罪的既遂。我们认为这种解释就是一种实质解释,因为他觉得这不都一样吗?强奸一个染色体是XX的女性,和强奸一个有两套生殖系统的人,性质是一样的。这就叫实质解释。

那形式解释和实质解释有什么关系呢?刚才我已经说过,罪刑法定的精神是为了限制国家的刑罚权,所以司法机关只能够适用规则,而不能创造规则。因此,根据罪刑法定,我们必须在形式基础上追求实质,形式解释是第一位的。

南方有一个非常有趣的案件,一个女的被抢了,第二天到警察局去报案,结果吓了一跳。接待她的那个民警居然就是抢她的那个人。大千世界,无奇不有。

抢劫罪的基准刑是三到十年,有八种加重情节,处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑,其中有一款叫“冒充军警人员抢劫”。大家想一想,冒充军警人员抢劫都要判十年,那真警察抢劫不更得十年啊?没问题吧?

刑法条文说的是冒充,从语言逻辑上来说,冒充这个词语包不包括真警察?不包括呀。如果把真解释为冒充,那好像就相当于把男的解释为女的。这就不再是适用规则,而是在创造规则,在比照最相类似的条款加以运用。

所以,这就是为什么后来最高人民法院专门出台过一个指导意见:很遗憾,在法律没有修改之前,真警察抢劫不能够适用冒充军警人员抢劫,只能属于普通的抢劫罪,三到十年之内量刑。如果要改,只有通过立法的途径来改。就像刚才讲的邓宝驹案,我这里补充一下,刑法修正案(十一)已经把职务侵占罪的刑罚修改了,最高提高为无期徒刑。

刚才我们说了抢劫罪有八种加重情节,其实里面还有一种叫“持枪抢劫”:持枪抢劫也是十年以上、无期徒刑直至死刑。

但是持枪抢劫多“没劲”啊,老子要持炮抢劫。我推着一门土炮说:给钱,不给钱就轰了你。大家觉得持炮抢劫属于持枪抢劫吗?炮到底是不是枪?有人说炮不就是大口径的枪吗?枪用子弹,炮用炮弹,不都是弹吗?也有人来抬杠,枪叫枪决,炮叫炮决,能一样吗?

我也感到很纠结,研究了很久。后来我翻到了《枪支管理法》对于枪支的定义:枪支是以火药或者压缩气体为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。

根据这个语言逻辑,大家觉得炮符不符合?符合呀,有火药、管状啊,它不就是枪嘛。所以我现在开始认为,持炮抢劫属于妥妥的持枪抢劫。

有人马上说,他拿着一根针管装满艾滋病病毒,说:给钱,不给钱老子戳死你。这叫持枪吗?水枪嘛。这就不太合适对吧?这怎么能叫枪?有火药吗?有压缩气体吗?有管状吗?有金属弹丸吗?这都没有啊。

 

 

新情况又出现了,大家知道图片中这是什么吗?这是弩,现在我持弩抢劫叫不叫持枪抢劫?但它关键没管,所以不能叫枪。

 

 

但是现在有些人把弩做成这样,这叫不叫枪?很遗憾,根据枪的定义,谁让你有管了?有管就是枪。在形式解释基础上追求实质,这是罪刑法定对于刑法解释的基本要求。

法律永远都是一个平衡的艺术

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有一句话我说过很多遍:法益作为入罪的基础,伦理作为出罪的依据。把炮解释为枪,没有超越枪这个词语的极限,这是一种形式解释。但是在这个基础上还要做实质解释。

如何来做实质解释呢?探究法条文背后的精神。在我看来这就是一个双重筛查,第一是法益的筛查,第二是伦理的筛查。

法益的筛查就是,一个表面上符合刑法条文的行为,不再是理所当然被认为是犯罪,除非他侵犯了刑法背后要保护的一定利益。

所以,在刑法解释中,我们总共有三道防线。第一道防线是形式解释。你持一把弩抢劫,通过不了枪这个词语,只属于普通型抢劫而不属于持枪抢劫。

但是现在我要持一个炮抢劫,它已经通过了枪支这个语言的界线,那就要看法益和它背后的精神。前段时间是520(5月20日),我发现我带的研究生都集体结婚了。我吓坏了,关键是很多女生找的男生都长得一样。我说这个男生想干吗?重婚啊?后来发现这些女同学是和最火的明星用电脑合成了一个结婚证,然后都发在网上。

大家觉得这些女生构成伪造国家机关证件罪吗?从形式上伪造了没有?结婚证是不是国家机关证件?是啊。那抓起来合适吗?

伪造国家机关证件,它背后所保护的利益是国家机关的尊严和证件的证明性。大家觉得这些同学是为了什么?就是为了好玩,为了娱乐,所以我觉得这不可能构成犯罪。

当然,520还发生过很多有趣的案件。张三爱上了一个女的,对她说:“我很想你,我正在输液。”然后张三送给这个女的一份礼物——250万的大额存单,说:“这代表着我对你的爱。当然还不够深,我们好好处,以后我对你的爱会越来越深。250万只是一个见面礼。”所以当天晚上俩人就发生了关系。结果第二天这个女的居然拿着存单到银行去取钱,银行的人肚子都笑疼了,说:这是电脑合成的好不好。

这个电脑合成的存单构不构成伪造金融票证罪呢?形式上是不是伪造了金融机关票证?是。但是大家觉得这种存单拿到银行能取到钱吗?它对银行的威胁大概是多少?我觉得从百分比来说这就是百分之零,根本一分钱都骗不了。那他就没有侵犯背后的利益,对金融的安全就没有侵犯,那为什么要抓起来呢?这不构成犯罪,至少不构成文书类犯罪。

第三道防线就是伦理筛查。大家知道刑法是对人最低的道德要求,所以刑法不是惩罚人渣的,而是惩罚人渣中的人渣。那既然刑法是对人最低的道德要求,如果一种行为是道德生活所鼓励的,大家觉得这会是犯罪吗?这就不应该是犯罪。

南方发生过一个案件,张三给老婆庆祝生日,喝了很多酒。结果到晚上11点钟,他老婆突然浑身抽搐,口吐白沫。张三立即打120,120说:等着,一个小时到。又打滴滴,滴滴说:最近的司机在两个小时车程以外,等着吧。

张三有驾照,旁边的亲戚朋友都没有驾照不会开车。张三想都没想,就把老婆送往了医院。结果路上被抓起来了,一吹,肯定酒精超标。这种案件诉到了人民法院,各位同学觉得张三在做什么?做坏事还是做好事?凭借最朴素的情感来讲,如果你喝多了,你老婆生病了送不送医院?你这是在做一个老公该做的事情。

这就叫做义务冲突。存在两个法定义务,一个是救老婆的义务,一个是喝酒不开车的义务。我讲课经常讲的最典型的义务冲突的例子,就是你老婆和你妈妈一起掉到河里你会救谁的问题。救谁都对,救谁又都不对,这是义务冲突。

更何况这不仅是义务冲突,还是紧急避险。你为了保护老婆的生命,损害了公共利益。大家觉得张三所做的行为,在道德生活上是谴责还是“点赞”?点赞。那这怎么能是犯罪呢?不可能啊。所以最后人民法院认为这叫紧急避险,不构成犯罪。

但是,我马上又想到,如果张三送的不是老婆呢?张三在“小三”家,给“小三”庆生,结果“小三”病了,要不要送医院?不管怎么样,“小三”跟公共利益比起来,哪个会更重要一点?我觉得还是“小三”要更重要一点,因为毕竟是一个人。

都不要说“小三”,我出门喝多了,看到一个流浪汉奄奄一息,我送他去医院,大家觉得是不是犯罪?这怎么可能是犯罪呢?总之,我想表达的意思是:如果一种行为在道德生活上是被“点赞”的,那它就不应该是犯罪。

刑法不仅要惩罚犯罪,还要限制这种惩罚犯罪的权利本身。任何法律一经制定就已经滞后。因此,一个成熟的法律人最重要的是要学会解释法律。这种解释既要探究法条文显明的文字意义,还要探究它背后的精神。

表面上符合刑法的行为不再理所当然被认为是犯罪,除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪,除非它是道德生活所谴责的。法律不是冰冷的文字,它的背后是有温度的。

谢谢各位,我是罗翔。

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