损害商业信誉罪的罪名认定探究

　　诸荟嘉向凯朋
　　摘要：捏造商业竞争对手采用非法手段获取业务并指使他人利用互联网大量发布和转载的行为应认定为损害商业信誉罪。损害商业信誉罪中的重大损失为可以客观计算的、合理的直接经济损失。
　　关键词：损害商业信誉罪；罪名认定；刑法实践
　　2016年9月间，被告人甲、乙为获取南阳公司（化名）2017年度广告采购业务，经事先预谋，捏造了关于竞争对手启新广告有限公司（化名，以下简称启新公司）长期采用行贿、给予回扣等非法手段获取南阳广告业务的事实，并共同撰写了多篇文章，指使他人通过微信公众号、在知名网上发布和转载等方式进行传播，以达到损害启新公司商业信誉，利用舆论压力迫使其退出广告业务合作的目的。上述文章被400余家媒体网站予以转载，浏览量达24万余次。启新公司针对文章所引起的大面积负面舆情等情况，为尽可能的消除不良影响，花费共计人民币80余万元（以下币种相同）聘请公关公司与律师事务所等团队予以相应处置。
　　一、捏造商业竞争对手采用非法手段获取业务并指使他人利用互联网大量发布和转载的行为应认定为损害商业信誉罪
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【3013】21号，2013年9月10日，以下简称《网络诽谤解释》）第九条规定，利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品信誉罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　第一种观点认为上述行为应认定为诽谤罪。《网络诽谤解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的捏造事实诽谤他人：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；《网络诽谤解释》第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的情节严重：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；
　　甲、乙捏造相关单位具体人员给予和收受回扣的虚假事实，明确写明具体人员的单位、职务、姓名，后指使他人将上述诽谤信息通过互联网大量散布，信息实际被点击、浏览次数达到解释规定的五千次以上，直接导致相关个人被其单位纪委约谈、调查，对其个人名誉在业内造成损害。甲、乙明知其捏造的含有诽谤信息的虚假文字材料会损害他人名誉，而故意指使他人通过互联网大量散布，情节严重，侵犯了他人的名誉权，依照《刑法》第二百四十六条，《网络诽谤解释》第一条、第二条的规定，甲、乙的上述行为构成诽谤罪。
　　即使同时构成损害商业信誉罪，由于损害商业信誉罪的法定刑最高為有期徒刑二年，诽谤罪的法定刑最高为三年，根据《网络诽谤解释》第九条的规定，也应当依照处罚较重的规定，即诽谤罪定罪处罚。
　　第二种观点认为上述行为应认定为损害商业信誉罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日，以下简称《立案追诉标准二》）第七十四条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1。利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；
　　甲、乙捏造并散布启新公司采用非法手段获取业务的直接目的是就为了损害其竞争对手启新公司的商业信誉，利用舆论压力迫使其退出与蓝魅公司的广告业务合作，使自己有机会与中标的公司合作，二人指使他人利用互联网散布虚假信息损害启新公司商业信誉，造成启新公司直接损失80万余元，扰乱了市场交易秩序。根据《刑法》第二百二十一条、《立案追诉标准二》第七十四条规定，二人的行为构成损害商业信誉罪。
　　甲、乙行为的目的非常明确，只是要损害启新公司的商誉，并没有故意损害相关个人名誉的目的，故不构成诽谤罪。
　　第三种观点认为上述行为既符合诽谤罪的犯罪构成，又符合损害商业信誉罪的犯罪构成，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重处罚。但这里的从一重应当以具体案件中行为的社会危害性来认定，具体到本案，应当认定损害商业信誉为重罪。
　　笔者同意第三种观点，理由如下：
　　构成诽谤罪和损害商业信誉罪的理由基本与第一种和第二种观点相同。需另外指出的是，由于诽谤罪的构成要件中没有目的性要求，只要行为人主观上明知其散布捏造的虚假事实的行为会损害特定人的名誉，客观上实施了该行为，情节严重的，就可以构成诽谤罪。本案中甲、乙是否具有损害文章中特定人员个人名誉的目的不影响诽谤罪的成立。
　　诽谤罪同损害商业信誉罪存在很多相似之处，两者最大的区别在于侵犯的客体不同。诽谤罪表现为伪造虚假的事实，诽谤、威胁到他人的人格、名誉等严重的恶劣行为，侵犯的客体是公民的人格权〔1〕；损害商业信誉所侵犯的客体不仅是被害单位的商誉，还扰乱了社会主义市场正当合法竞争的秩序。商业信誉会直接影响到商业主体在经济市场中的商业地位、评价以及社会生存能力等，最主要是直接关系到商业主体的经济损失或者经济收益〔2〕。实践中的确存在行为人的诽谤行为针对被害单位的负责人或经营者的情况，对于这种情况则因根据其所侵犯的客体具体分析，不能简单的认定为诽谤罪或损害商业信誉罪。若行为人主观上就是为诋毁被害单位的商业信誉、排除同行竞争对手，只是通过诽谤被害单位负责人等个体的方式达到其目的，客观上被害单位商业信誉也因此受到损害，则也应当认定为损害商业信誉罪；若行为人实施了诽谤被害单位某个体的行为，其主观上没有诋毁被害对象商业信誉的目的或者有该目的，但其客观上仅仅是侵害了个人的相关名誉权，而没有影响到被害单位的商业信誉，则应认定为诽谤罪；若行为实施诽谤被害单位个人的行为既侵害个人相关的名誉权，又侵害了单位的商业信誉，则是一行为侵犯两个客体，属于想象竞合的情形，应从一重处，但具体如何从重处罚，笔者认为不能僵硬的通过法定刑的高低来判断轻重，而不再考虑同一犯罪行为所侵犯的其他罪的结果及其罪过〔3〕。
　　本案中甲、乙实施了一个行为，即指使他人散布启新公司采用行贿等非法手段获取业务（其中点明具体人员）的虚假事实，触犯了两个罪名，即诽谤罪和损害商业信誉罪，属于想象竞合犯，应当从一重处断。《网络诽谤解释》第九条也明确规定在该种情况下应当依照处罚较重的规定处罚。笔者认为宜将行为人所涉罪名根据刑法的规定，结合行为人在个案中的具体行为（充分考虑侵犯的法益和社会危害性程度）分别定罪量刑，再以最重刑罚所对应的罪名来确定其罪名〔4〕。具体到本案，就诽谤罪来说，甲、乙的行为侵犯了一个客体，即相关个人的名誉权；就损害商业信誉罪来说，甲、乙的行为侵犯了二个客体，即市场交易秩序和被害单位的商誉权。相比较而言，以损害商业信誉罪定罪更能全面、充分地体现行为人所侵犯的法益和社会危害性程度，也与行为人的直接目的相符。
　　二、损害商业信誉罪中的重大损失为可以客观计算的、合理的直接经济损失
　　（一）损害商业信誉罪中的重大损失为直接经济损失
　　给他人造成重大损失和有其他严重情节是选择性要件。只要具备其一，则构成犯罪。对于诋毁商誉行为造成的损失应如何认定，有学者认为应包括直接经济损失和间接经济损失两部分〔5〕。直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。损害商业信誉、商品声誉罪之重大损失是否包括无形财产损失？
　　本案中，启新公司针对文章所引起的大面积负面舆情等情况，为尽可能消除不良影响，花费共计人民币80余万元人民币聘请公关公司与律师事务所等团队予以处置，属于直接损失，予以认定。
　　被害单位在报案时称甲、乙的行为己对启新公司造成了恶劣的负面影响，损害了启新的商业信誉，直接导致启新无法获得本次南阳神龙汽车广告业务，预期收益方面的损失超千万元并提供了相應证明。根据《立案追诉标准二》第七十四条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，明确规定是直接经济损失，即排除了间接经济损失。本案中被害单位的预期损失属于间接损失，不能认定为损害商业信誉罪中的重大损失，但可以作为量刑情节体现在具体量刑中。
　　笔者认为，重大损失属于刑法中的危害结果。所谓危害结果是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害，是对直接客体的危害结果。重大损失是指重大的物质性损失。因此，重大损失是指实际损失，而不包括间接损失及潜在损失。
　　（二）损害商业信誉罪中的直接经济损失应是可以客观计算的、合理的〔6〕
　　本案中启新公司支付律师费26万元整，支付给公关公司（某网络科技有限公司）共计57万余元用于消除网上负面影响，并提供了《处理措施说明》、律师函、法律意见书、法院立案受理通知书、发票、费用支出证明、《上海启新危机公关项目舆情管理报告》等证据用以证明启新公司为了处置该事件所付出的合理支出。《上海启新危机公关项目舆情管理报告》中详细列明了各个时间段网上涉案文章的数量，公关公司派了多少人、用了多少工时删除涉案文章，公司与相关网络媒体的沟通过程等，结合证人证言等其他证据可以认定相关支出是可以客观计算的、合理的。
　　参考文献：
　　〔1〕徐强。论损害商业信誉、商品声誉罪〔J〕。法制与社会，2017年第11期上。
　　〔2〕李晓君。损害商业信誉、商品声誉罪的若干问题探析〔J〕。商业时代，2013第24期。
　　〔3〕蔡军著。《想象竞合犯的理论批判与实践重构》〔M〕。法律出版社，2012年。
　　〔4〕赵丙贵。《想象竞合犯研究》〔M〕。吉林大学博士学位论文，2006年。
　　〔5〕赵瑞罡，白波。损害商品声誉罪的司法认定〔J〕。人民司法，2008年第8期。
　　〔6〕雷宝印，陈静。《利用互联网公开损害他人商业信誉和商品声誉的认定》〔J〕。人民法院报，2015年8月案例精选。
　　作者简介：
　　诸荟嘉，上海市嘉定区人民检察院助检员，研究方向：检察理论与实务。
　　向凯朋，上海市嘉定区人民检察院检察官助理，研究方向：检察理论与实务。