银商行为定性为开设赌场还是赌博？

　　近年来，对网络赌博打击力度不断加大，传统的赌博网站纷纷改面换面而以游戏网站的形式出现，其为了规避国家的相关规定，于是一种叫银商的营生开始出现。所谓银商，是指以盈利为目的，但本身不参与具体的赌博活动，只是为游戏玩家（参赌人员）提供虚拟货币与人民币兑换和结算等业务，俗称为上分、下分。银商为他人将人民币兑换游戏筹码的行为被称为上分，为他人将筹码兑换为人民币的行为称为下分。按照服务对象的不同，银商可分为两类，第一类是赌博网站自身设立的（官银商），对于此类银商在实践中罪名的认定不存在异议；另一类是与赌博网站没有联系（私银商），只是利用游戏（赌博）网站为游戏玩家（参赌人员）提供上分、下分业务，对于此类私银商行为的定性，即是以开设赌场罪还是以赌博罪认定存在分歧。
　　一、认定罪名的分歧
　　（一）赌博罪
　　案例一：2018年7月至2019年3月间，被告人吕俊灿单独或伙同被告人刘宝康雇佣财务和业务员在政和县，为850、325、91、集结号、一起来、中油、开心川麻等网络游戏平台的赌博玩家提供游戏分与人民币的兑换，并通过微信、支付宝进行资金结算，从中非法牟利。法院认为：本案被告人吕俊灿实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其行为的对象并非网站。被告人吕俊灿的违法行为既不是开设赌场的行为，也不是开设赌场的共同犯罪。况且，如果公诉机关指控被告人吕俊灿开设赌场罪成立，那么就应当符合这么一个逻辑判断，有赌场的存在，赌场是被告人开设的或是被告人与他人共同开设的，参与赌博的人员达到一定的数量或赌资达到一定的数额或是被告人的渔利达到一定的金额。本案中被告人的行为只是为网络游戏人员上分和下分，无法确定该游戏网站就是赌场，且游戏玩家是否将从被告人处获取的游戏分用于赌博，完全不受被告人的管理与控制，也就无法确定赌场是被告人开设的或是被告人与他人或网站形成共同犯罪开设的。那么，在这一逻辑判决中就出现了断裂。因此，被告人的违法行为不符合开设赌场罪的构成要件。法院同时认定：被告人吕俊灿单独或者伙同刘宝康，明知他人实施赌博犯罪活动而仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应当以赌博犯罪的共犯论处。
　　案例二、2013年3月至6月28日，被告人姚某、董某明知61棋牌、456、998为赌博游戏网站，仍经预谋后各自出资20万元，在上述赌博游戏网站注册游戏账号，通过网站内游戏平台充当网络银商，并通过将QQ号码显示在赌博游戏网站首页推销游戏币生意，在QQ（号码735151511）签名和阿里旺旺（淘宝店铺银泰财富）签名中注明收售61、456、998等字样，向游戏玩家承诺回收游戏币，教授游戏玩家赌博方法等形式，组织了盛某、唐某等人多次利用上述赌博游戏网站中的牛牛等游戏进行网络赌博。被告人姚某、董某通过网银转账、支付宝结算等方式低价收购高价销售游戏币，从中赚取差价。法院认为，被告人姚某、董某以营利为目的，结伙组织他人在互联网上赌博，通过出售游戏币的方式获取非法利益，其行为均已构成赌博罪。
　　案例三：2015年开始，被告人范文杨利用贝某、九乐等网络游戏平台，先后在淘宝上开设优网会所、金某1、迎新网络三个店铺（俗称银商），在浙江省台州温岭市南屏路680弄4栋4号租住房内开展收售游戏币生意。同时雇佣被告人刘海生管理优网会所、金某1店铺，雇佣被告人陈杨管理迎新网络店铺。三被告人在淘宝上通过刷单的方式将自己的店铺显示在前列显著的位置，吸引、招揽赌客进入自己的淘宝店铺内，再通过店铺对应的QQ与赌客联系，交易贝某、九乐等网络游戏平台的游戏币，提供游戏币和人民币的兑换服务，方便赌客在相应的游戏网站中进行赌博。本院认为，被告人范文杨、刘海生、陈杨以营利为目的，明知他人通过网络棋牌游戏进行赌博，仍提供虚拟币与法定货币的兑换服务，并以此为业，从中获取非法利益，其行为已构成赌博罪。
　　（二）开设赌场罪
　　案例四：2020年7月8日，陶某1（另案处理）向他人购买位于南平市建阳区XX街道XX房XX号楼XX单元XX室XX室XX客户资源。被告人吴世财作为该工作室之前的员工，受陶某1雇用继续在该工作室上班。2020年7月9日、7月10日，被告人赖才文、毛贵平分别经他人介绍，受陶某1雇用在该工作室上班。吴世财、赖才文、毛贵平在明知网络游戏平台无游戏虚拟货币变现功能，参与游戏的玩家利用网络游戏平台进行赌博违法行为的情况下，仍通过工作手机、电脑登录多个工作微信账户与91、集结号等网络游戏平台的玩家联系，以低价向游戏玩家收购游戏平台内的虚拟游戏币，高价将虚拟游戏币出售给其他游戏玩家，帮助工作室从中赚取差价获利，并帮助游戏玩家将虚拟游戏币变现。法院认定：院认为，被告人赖才文、吴世财、毛贵平构成开设赌场罪。
　　案例五、2016年5月份至2018年3月20日期间，被告人吴艳玉与张某1（另案处理）合伙共同开设、经营悠悠游戏和开心山庄等游戏平台的银商工作室。吴艳玉又于2016年10月至2017年5月单独开设银商工作室，非法获利人民币5000元左右。2017年5月之后，吴艳玉单独开设的银商工作室与原工作室合并。期间，工作室招募了张某2、文某、庄某、傅某（均另案处理）等人参与。该工作室在开设期间，被告人吴艳玉明知开心山庄等游戏平台具有赌博性质，仍作为银商为玩家提供将游戏币和人民币进行兑换的功能，每一亿游戏币以人民币4760元的价格从玩家处收购，以每一亿游戏币人民币5000元的价格向玩家出售游戏币，赚取差价获利。法院认为，被告人吴艳玉与同伙明知系赌博网络平台，仍以提供资金结算服务，帮助收取赌资的方式为他人开设赌场提供帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
　　二、笔者观点
　　（一）私银商的行为通常不构成开设赌场罪
　　1、私银商的行为不属于开设赌场的实行行为。
　　我国刑法分则条文的设置是以单独犯即遂模式构建的，也就是刑法分则条文设置的行为模式是实行行为，刑法分则是以实行行为为中心建立的。从这一前提出发，实行行为是指刑法分则规定的具体构成要件行为。开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。开设是开设赌场罪的实行行为，其字面含义是开创、设立的意思。此为一个无中生有的过程，即原本没有赌场，行为人开创、设立了赌场。首先，私银商与游戏（赌博）网站没有联系，即不是游戏（赌博）网站建立者，也对游戏（赌博）网站无支配权；其二，私银商只是利用游戏（赌博）网站为参赌人员提供上分、下分业务，通过上下分之间的差价谋取利益，而不是参与游戏（赌博）网站的利润分成；其三，私银商会在相关的游戏（赌博）网站也会注册帐号，但其没有在帐号上在设立下级帐号，也不能认定为赌博网站代理。私银商的行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）中所规定的开设赌场行为。所以，私银商从事虚拟货币与人民币兑换的行为不是开设赌场的实行行为。
　　2、私银商的行为也不属于开设赌场的帮助行为。
　　根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第二条规定：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。我国刑法规定共同犯罪的构成必须以共同的故意为主观要件，而共同的故意又以共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪为认识因素。一方面虽然在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定四种推定明知的方式，但是在实践中要查明私银商与游戏（赌博）网站开设者之间存在共同的故意难度极大；另一方面在办理案件过程中，对于相关涉案的游戏网站通常都无法进入，从而无法获取相关的证据材料来认定游戏网站确定属于赌博网站；甚至有些游戏网站明确规定游戏币不能提现；再者，私银商与游戏（赌博）网站之间不存在联系，其服务的对象是游戏玩家（参赌人员）而不是游戏（赌博）网站。
　　（二）私银商的行为构成赌博罪
　　赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓的聚众赌博是组织或者招引他人参加赌博，并且从中抽头渔利的行为。不论游戏网站是否系赌博网站，私银商为获取利益而组织或者招引相关人员到涉案的游戏网站进行赌博活动，私银商通过为游戏玩家提供游戏币兑换现金服务的方式买卖游戏币获利，主观上有营利的目的，客观上使得游戏币成为赌博筹码，只要符合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第一条所规定的情形，就应当认定为赌博罪。
　　判断一个人以何为业，不能简单地根据个人的身份，职业来确定，而应根据该人在较长时间内从事的主要社会活动以及赖以维生的主要经济来源来确定。私银商为参赌人员提供虚拟货币与人民币兑换活动，私银商的这种行为打破了玩家所赢得的游戏币只能单向流通的限制，可以提供法定货币的转化、结算，相当于在赌场中为赌客提供筹码兑换、套现等服务，并以此为业，实现营利并作为生活的经济来源，符合以赌博为业的特征，其行为构成赌博罪。
　　此外，对于私银商认定赌博罪不宜引用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第4条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处之规定。根据共犯从属性的原理，对于教唆犯与帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法以时，教唆行为、帮助行为才可能成立犯罪。也就说如果认定私银商为赌博罪的共犯，其先决条件是存在赌博犯罪，即在认定游戏者系犯赌博罪的情况下，才能认定私银商构成赌博罪。认定对游戏者构成聚众型赌博犯罪是有一定难度的；要证明对局游戏者长期赌博，以赌博所得为其生活来源同样具有很大难度。
　　【注释】
　　（1）公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3号）：要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以虚拟货币等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以虚拟货币等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。
　　（2）政和县人民法院第（2019）闽0725刑初173号刑事判决书吕俊灿、刘宝康开设赌场案
　　（3）杭州市余杭区人民法院第（2014）杭余刑初字第196号刑事判决书姚某、董某赌博案。类似案例：衢州市衢江区人民法院第（2019）浙0803刑初255号刑事判决书中有组织玩家到集结号、品炫网络赌博平台上进行赌博，为玩家提供上分、下分的服务，法院也认定为赌博罪。
　　（4）南昌市西湖区人民法院第（2016）赣0103刑初870号刑事判决书范文杨、刘海生赌博案
　　（5）南平市建阳区人民法院第（2021）闽0703刑初26号刑事判决书吴世财、毛贵平、赖才文开设赌场案
　　（6）金华市婺城区人民法院第（2018）浙0702刑初955号刑事判决书吴艳玉开设赌场案
　　（7）何荣功《实行行为研究》武汉大学出版
　　（8）张明楷《刑法学》（第四版）法律出版
　　（9）王刚《非典型网络开设赌场行为的刑法适用
　　（10）也有观点认定本条规定的是片面帮助犯。但笔者认为：《刑法修正案（九）》实施后，对于帮助者明知而被帮助者不明知的情形，不能将片面帮助行为认定为共犯，而应该以帮助信息网络犯罪活动罪定性；其二，片面共犯理论仅为一种理论学说，对于是否应当承认该理论，以及在什么范围内承认，在中外刑法理论上都存在较大争议。
　　（11）安庆市宜秀区人民法院第（2018）皖0811刑初63号刑事判决书谢新建开设赌场案：综合全案证据可认定，谢新建是东方棋牌中心网站的银商老板。查获的东方棋牌游戏中心客服问答资料明确游戏币不能提现，官网没有商行和银商，本案无充足证据证实谢新建与谢某2就银商一事存在意思联络，现有证据不能证实东方棋牌游戏中心网站老板谢某2是银商老板，也不能证实谢某2通过谢新建为该网站提供银商业务，不宜将该网站定性为赌博网站，公诉机关实际上也未将游戏玩家通过官网充值的金额认定为赌资数额。被告人谢新建开展游戏币与现金的兑换业务的行为是其个人行为，不属于为赌博网站担任代理并接受投注，其行为不构成开设赌场罪。但法院认为，被告人谢新建以营利为目的，以网络游戏平台为媒介，为倒卖游戏币赚取差价而聚众赌博，其行为已构成赌博罪。
　　（12）张明楷《犯罪论的基本问题》法律出版社