“违法建筑违法拆”全面解析，弄懂了不再怕。。。

　　本文作者：何焱北京在明律师事务所
　　导读：到目前为止，我国还没有一部对违法建筑的认定、处理做出专门的系统性规定的法律法规。关于违法建筑的规定散见于《土地管理法》《城乡规划法》《环境保护法》《文物保护法》《水法》等法律中，其中行政机关最常依据的是《土地管理法》和《城乡规划法》。法律规定不够细化和明确，就给了行政机关自由裁量的空间，也滋长了各种各样的违法行政行为。而法律原则作为法律规则的本源和基础，能够弥补法律规则的不足与局限，同时由于法律原则覆盖的事实范围比法律规则更广，原则就能够协调和指引更多的社会关系。今天，在明律师就从行政法的基本原则出发，跟大家谈一谈行政机关在拆除违法建筑时的违法情形都有哪些
　　一、违反合法行政原则
　　1。主体无职权
　　违法建筑主要分为违法用地和违反城乡规划两种类型。
　　（1）责令限期拆除的主体
　　针对违法用地类违建，根据《土地管理法》的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
　　针对违反城乡规划的违法建筑，根据《城乡规划法》第六十四条及六十五条的规定，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正、限期拆除。
　　（2）强制拆除的主体
　　针对违法用地的违法建筑，根据《土地管理法》第八十三条的规定，由作出处罚决定的机关即县级以上人民政府土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行；
　　针对违反城乡规划的违法建筑，根据《行政强制法》第44条的规定，行政机关可以依法强制拆除。
　　然而，在实践中，作出责令限期拆除决定这样的违建认定、处置文书的主体可谓是五花八门。有的是居委会、村委会，有的是综治办，更有甚者是落款“居委会”盖章“综治办”。这些主体都是不合法的。
　　值得一提的是，街道办事处正在随着政策的调整而逐步被赋予集中行使违建查处职责的权力。但至少截止到2019年4月之前，街道办事处也是没有查处违建的职权的。在街道办与城管执法大队之间的关系尚未理顺之前，区、县一级城管执法部门仍应是有权拆违的机关。
　　而作出强制拆除决定的主体通常会是行政机关。通过前面的表述我们已经知道，如果涉及违法用地，就需要申请法院强制执行，而涉及违反城乡规划的，行政机关就可以自行强拆。在明律师代理过的众多“以拆违代拆迁”案件中，行政机关为了方便行事就以违反城乡规划为由强制拆除违法建筑。同样为了方便行事，作出强制拆除决定的主体通常就是基层的执行部门，例如某某居委会、某某办公室、某某工作小组等。强制拆除房屋这样严重影响行政相对人财产权益的行为，就由这么小的一个单位作出决定？当事人凭借朴素的法理逻辑，再去查看相应法律法规或者咨询专业律师，就能发现其中的违法点。
　　2。行为无依据
　　“以拆违代拆迁”是征收过程中经常出现的违法形式，因为一旦征收范围内的房屋被认定为违法建筑，就可以直接强制拆除并且不补偿。然而，老百姓住了几十年的房屋不可能说违法就违法。
　　我们经常见到的是以“无证”为由认定违法进而强制拆除房屋，依据就是前面我们提到的《城乡规划法》第六十四条及六十五条。《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前，只有《城市规划法》对城市规划区内的房屋有建设工程规划许可证的要求，而当事人位于农村集体土地上的房屋早在2008年之前就已建成，根据法不溯及既往原则，不应适用现行《城乡规划法》的规定。还有一种常见的理由是“没有相关合法手续”，这样未指明具体违反什么法律、没有什么手续的，我们可以理解成行政机关文书不规范，也可以理解成行政机关实在是找不出建筑的违法点，就套了个“相关”的帽子。无论怎么理解，这都是没有法律依据的表现。当事人对于这样的行政文书，就应当据理力争，万不可听之任之。
　　二、违反合理行政原则
　　1。比例原则
　　比例原则是合理行政原则中最重要的原则，是指行政机关在行使自由裁量权时应当做到合目的性、适当性、损害最小。然而，实践中却经常出现行政机关在对违法建筑的处理上没有遵循比例原则的情况，例如可以通过改正、补证、罚款来处理的，行政机关却直接强制拆除了房屋；房屋只有一层被认定为违建的，行政机关却强制拆除了整栋房屋。
　　2。考虑相关因素
　　行政机关在作出行政决定时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑无关因素。然而，在明律师代理过的大量案件显示，大多数当事人的房屋都是已经建成并居住几十年，且是其生活必需的唯一住房。行政机关强制拆除了该房屋，又因违法建筑的定性而无安置措施，这就会导致当事人失去基本生活保障。这样存续多年的房屋，没有侵害相邻权、没有坍塌倾覆危险，仅仅因为历史遗留原因没有办理相关手续就强制拆除，行政机关是否将当事人的现实情况考虑在内？还是仅仅将“不补偿”“拆除快”考虑在内？我们是存疑的。
　　三、违反程序正当原则
　　有关行政机关要以拆除违法建筑的名义将征收范围内的房屋强行拆除，需要在作出房屋征收决定前就对违法建筑进行调查、认定、出具责令限期拆除决定书。当事人在规定期限内既不自行拆除房屋又不提起法律程序的，行政机关应当催告其履行。当事人仍然不履行的，行政机关才能根据不同情况申请法院强制执行或自身作出强制执行决定。这才是拆除征收范围内的违法建筑应当履行的合法程序。
　　实践中，房屋征收决定已经公告后，行政机关才做出责令限期拆除决定或强制拆除决定，在作出时点上就是违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的。同时，行政机关在具体执行责令限期拆除决定或强制拆除决定时也常常会出现各种各样的违法情形，例如决定书贴电线杆上就了事、尚在起诉期限内就强拆、强拆前未催告履行、通过断水断电来逼迁、夜里强拆等。如果作出行政决定的主体、法律依据都是合法的，但是具体执行时程序违法，那么行政机关的行为同样是违法的。因此，程序正当原则是行政机关在履行行政职能时应当遵循的重要原则。
　　四、违反诚实信用原则
　　行政机关在作出行政行为时，应当遵循诚实信用原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销或变更已经生效的行政行为。
　　实践中，违建处置领域“此一时彼一时”的情况几乎每天都在上演。当年招商引资，敲锣打鼓戴红花请进来了投资者，如今却出尔反尔要以违建名义将其经营使用的房屋拆除且只给予极低的补偿；当初口头承诺帮助建造者办理证件，过后却以各种理由不断拖延办证时间，最终以“新官不理旧账”为由将事情搁置，导致了违建的产生。显然，无视信赖保护原则，将滋生大量因拆违引发的社会矛盾，最终损害的是无辜的相关权利人的合法权益和当地政府的公信力。
　　在明律师最后想强调的是，法律原则承载着法律的价值，是法律精神的集中体现，构成了整个法律制度的理论基础。综合考虑法律原则和法律规则，更有利于兼顾法理与情理，保证法律秩序与法律价值的统一性和贯彻性。因此，在明律师提示您，在判断行政机关拆除违法建筑的行为是否违法时，可以参照行政法基本原则来分析，这是在对法律规定不明晰的情况下，比一般主观猜测更为理性的方式。
　　而当上述这些复杂局面出现时，当事人一定要牢牢记住3点：其一，立即委托专业行政法领域律师，针对涉案责令限期拆除决定等违建认定、处置文书提起法律程序；其二，做好取证工作，将房屋尤其是经营性用房内外的情况客观记录下来，必要时可以自行委托评估机构进行预先评估，以避免房屋突遭强拆后的举证困难；其三，要尽力收集能够证明自己的房屋有合法存在理由的证据，从实体上否定违建认定。