诈骗罪律师：从两则判决看法院对偷换商户二。。。

　　饶为为律师，法学硕士研究生，湖北利楚律师事务所副主任，诈骗犯罪辩护研究中心主任，长期从事诈骗类案件的辩护工作。
　　力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业！
　　偷换商家支付二维码获取商家财物案件的定性问题，在法学界一直有不小的争议。学者们围绕此类行为到底是盗窃还是诈骗展开了激烈争论。在实务界，也存在的这样的分歧，并且这种分歧直接导致各地法院判决的不一。既有判盗窃罪，也有判诈骗罪的。通过两则案例，我们可以看出，对偷换商家支付二维码获取商家财物的行为，好像定盗窃罪和诈骗罪都有一定道理。
　　案例一
　　被告人王某某伙同钟某一、钟某二、钟某三欲以贴假二维码的方式盗窃钱财，遂从网上购买他人注册的银行卡及电话卡，后利用该电话卡注册微信账号并绑定该银行卡，并将该微信支付二维码打印制作。
　　2017年10月13日12时许，被告人钟某一、钟某二来到河北省香河县强农贸批发市场兴达副食店内，以钟某一买饮料为由转移店主黄某的注意，钟某二利用自制的二维码将兴达副食店内墙上的微信收款二维码覆盖上。同日16时许，钟某三约顾起到该副食店购买货物，顾某在使用微信付款时，被盗人民币2470元。
　　2017年10月13日下午，被告人钟某一、钟某二来到香河县赵姜拳粮油店内，由钟某一吸引店主牛某的注意，钟某二利用自制的二维码将粮油店桌子上的微信收款二维码覆盖上。2017年10月13日下午至2017年10月14日中午期间，牛某经营的赵姜拳粮油店共用微信二维码收款三次，共计被盗人民币604元。
　　法院判决如下：
　　一、被告人钟某一犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；
　　二、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
　　三、被告人钟某二犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；
　　四、被告人钟某三犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；
　　判决理由是：第一，被告人钟某某等人采用秘密手段，调换商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是其获取财物的关键。第二，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密调换二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了调换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人钟某某等人的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段调换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
　　案例二
　　2018年2月至10月期间，被告人李文杰先后多次到宁德伯豪酒店、宁德万达速八酒店、福州天福网吧、福州华海商务酒店、闽侯某琳连锁酒店、福州海友酒店、福州令狐冲烤鱼店商家等地，乘无人注意之机，在上述酒店、商家的支付宝收款二维码上覆盖其本人或由其实际控制的以他人名义申请的支付宝收款二维码，从而获取顾客通过支付宝扫码支付给酒店或商家的钱款共计人民币（币种，下同）7792。49元。2018年11月1日，李文杰被公安机关抓获归案，从其身上扣押到白色VIVO手机一部。
　　法院判决如下：
　　本院认为，原审被告人李文杰以非法占有为目的，骗取他人财物计人民币7792。49元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
　　判决理由是：
　　一是行为人利用偷换的二维码实施了诈骗的行为，包括先偷换二维码的行为和利用二维码取财的行为。其中，利用偷换的二维码取财的行为是直接侵害法益的行为，也是符合构成要件的行为，具有实行行为性，偷换二维码的行为仅仅是预备行为。
　　二是顾客陷入了处分财产的错误认识。诈骗罪的认识错误是基于诈骗行为而产生的，又因为错误认识而处分财产。本案中的认识错误既因行为人利用偷换二维码行骗的行为所致，又直接造成了顾客处分财产的行为。
　　三是顾客基于错误认识处分了自己的财产。
　　四是行为人取得财物，顾客遭受损失。行为人取得财物是顾客基于认识错误处分财物的结果，顾客遭受损失又是行为人取得财物的结果，而且顾客遭受的损失正是行为人取得的财物，一失一得之间，失和得不仅在性质上是一致的，而且在量上也是一致的。
　　本律师赞同第一种判决，偷换商家支付二维码获取商家财物的行为定诈骗罪欠妥，此类案件中缺乏成立诈骗罪所必需的诸多条件。在偷换二维码案件中，缺乏诈骗罪成立的关键要素，即被害人或有权处分被害人财物的人将被害人的财产处分给行为人或行为人指定的第三人之财产处分行为。与盗窃罪是行为人针对财物直接实施秘密窃取行为的犯罪不同，诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为、使后者产生错误认识、进而在错误认识支配下产生处分意识、并将特定财产错误处分给行为人、从而使被害人遭受财产损失的犯罪。盗窃罪是行为人直接针对财物实施秘密窃取行为而形成的犯罪，诈骗罪则是行为人通过欺骗受骗人而从后者手中取得被害人财物的犯罪。
　　顾客将钱款转入商家所提供的账户，并不是因为受到行为人的欺骗而作出某种财产处分，而是根据交易习惯应商家的指示所为；而商家将链接了账户的二维码提供给顾客，要求顾客扫码支付，也不是因为受到行为人的欺骗，而是正常的商业交往行为。至于顾客所支付的钱款最终进入了行为人的账户，并不是因为顾客或商家受到行为人的欺骗而对某种财产进行了占有转移的处分，而是因为他们对于账户被偷换一事完全不知情，否则也不可能将钱款转入行为人的账户，这正符合盗窃罪之秘密窃取的本质特征，因此，不能认为此类案件中顾客或商家具有财产处分行为。