职务侵占罪温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物的性质

　　温州网约车司机借账号假扮乘客发起拼车单；司机接单后跑两三公里，再用借用的账号取消行程，骗取平台每单数百元的补贴。温州共有100余名司机涉嫌诈骗平台，其中60名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施；涉案金额高达500，目前涉事平台已着手进行结算系统优化。
　　温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物的性质
　　温州警方仅对60人采取刑事强制措施，其原因为浙江省对诈骗罪追诉的起点为6000元；没有达到该数额的司机，温州警方可能适用了《治安管理处罚法》第四十九条的规定予以行政处罚。从法律角度分析，温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物不能成立诈骗罪。
　　诈骗罪有独特的行为方式，即，行为人以非法占有为目的实施欺诈行为对方产生或者继续维持错误认识对方基于错误认识处分财产行为人取得财物被害人遭受财产损失。对方认识错误中的对方是指自然人，不包括机器。例如，自然人在自动取款机上欺骗机器，司法机关通常认定为盗窃罪。涉事平台优化结算系统，意味着司机可能成立盗窃罪。
　　网约车司机与平台的关系也影响着罪名的认定。司法机关倘若认为网约车司机与平台为承担关系，司机则构成盗窃罪；倘若认为是劳动关系，司机则可能成立职务侵占罪。目前，多数主流观点认为网约车司机与平台为劳动关系，按主流观点，司机则成立职务侵占罪。
　　不少人可能要问，温州警方为何不认定职务侵占罪呢？一方面，平台与网络车司机的事实上处于不平等地位，例如，申通司机车祸身亡，平台不需要承担雇主责任等；另一方面，职务侵占罪的追诉起点较高，以江苏为例，职务侵占罪的追诉起点为60000元。最为重要的一个原因可能在于，职务侵占罪通常不列入各地的考核指标。
　　平台与网络车司机地位事实上不平等
　　根据罪刑法定原则的要求，司法机关认定犯罪首先要确定犯罪主体，例如，不满十四周岁的人犯盗窃、诈骗，数额特别巨大，司法机关也不能追究刑事责任。考核指标不应当是司法机关认定犯罪考虑的内容，例如，不能将非法集资认定为诈骗罪，或者组织、领导传销活动罪等。
　　平台对网约车司机有明显的指挥、管理作用；网约车司机利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的成立职务侵占罪。这种行为除了将基于职务管理的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。平台倘若为国有公司、企业或者其他国有单位开发，经营，司机则成立贪污罪。
　　本文最后需要说明的是，《治安管理处罚法》并没有将职务侵占规定了违法的类型；温州共有100余名司机涉嫌诈骗平台，司法机关倘若认定为职务侵占，其他40余人被行政处罚的合法性可能还存在疑问。用足、用好法律保护平台的利益，需要司法人员正确理解法律，并经得起时间的考验，例如，ATM出现故障，行为人在自己账户内取款是否成立盗窃罪则还有疑问。
　　职务侵占的法律责任