中国软件专利第一案主角已报科创板，诺基亚十年维权路却仍在继续

　　作者：黄莺
　　诺基亚意外的成为这两天科技新闻的主角。
　　先是爆出援引台湾媒体的消息：诺基亚计划接入鸿蒙系统。
　　很快，诺基亚就对相关消息予以否认。
　　华为也出面否认了这一消息。
　　这之前的一天，诺基亚官方宣布发售一款面向老人和儿童的，售价只有199元的4G手机，配有支付宝功能，这个配置更像是一款手机形状的儿童手表。
　　昔日的移动通信巨头，如今已经落到靠卖低价手机赚取眼球的地步，与华为鸿蒙的绯闻更是流露出昔日站在许可人和被许可人位置的两家企业，十年之后，已经角色互换了。
　　诺基亚的衰落，是因为没有追上时代的脚步。市场抛弃它产品的时候，并没有抛弃它的技术和专利，诺基亚依然是当今通信技术的引领者之一，握有大量基础性专利《诺基亚宣布：5G专利排名第一》。刚刚与德国戴姆勒结束长达三年的专利诉讼纠纷之后，诺基亚取得了对戴姆勒授权汽车专利许可的胜利《快讯！诺基亚与戴姆勒达成全球和解协议，整车收费模式或又进一步》，也足见诺基亚基础技术之深厚。
　　但是，进入中国市场的诺基亚，在专利收费上似乎并不顺利。
　　6月28日，号称科创板手机ODM第一股的华勤科技招股书正式披露，其中颇为有看点的内容，就是公开了与诺基亚之间十年专利诉讼的最新情况。
　　诺基亚诉华勤的系列案件，缔造了两个第一：中国第一例具有重大影响力的软件（功能性限定）专利案（ZL200480001590。4）；上海市高级人民法院作出其首份移动通信领域标准必要专利民事侵权纠纷的终审判决（ZL95100020。9）。
　　华勤招股书披露，历史上诺基亚曾经提起8项诉讼请求，其中7项均被法院驳回或是自行撤诉，唯一一项被判定华勤侵犯专利权的案件，是自2012年提起诉讼，到2016年一审宣判华勤侵权，华勤对一审判决不服提出的上诉，但直到目前，上海高级人民法院依然没有做出终审判决。
　　想当年，诺基亚诉华勤曾经轰动整个中国知识产权界，但是可能很多人没想到，这一案件最终的结局竟然是手握标准专利的诺基亚在中国一家代工厂面前，灰头土脸的败走麦城，颗粒无收。
　　时间回到2010年10月，诺基亚的代理人向华勤公司购买了10个型号的48部手机，诺基亚认为，其中L160A、V91、S300C、S520A、L18型号的产品，侵犯了诺基亚公司ZL200480001590。4号名称为选择数据传送方法的发明专利，于是2011年1月，诺基亚起诉到法院，请求判令华勤制造、许诺销售、销售上述型号手机的行为侵犯上述专利权，并要求赔偿经济损失2000万元。
　　华勤就涉案提出无效宣告请求，国家知识产权局于2012年5月作出决定，宣告权利要求1、3、5、6、8、10无效。最终双方争夺的焦点集中在权利要求7上，这也是被广泛争议的中国软件（功能性限定）专利第一案的由来。
　　权利要求7：如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。
　　上海一中院认为，权利要求7要求保护的是一种能够实现或执行权利要求1及2所属方法的装置，但说明书所罗列的内容，多数涉及的仍然是方法、步骤或者功能，缺乏对装置本身的描述（很多老的专利审查员和代理人看到这是不是会心的一笑这个案子能结案了）。因此原告权利要求保护的范围结合说明书不能确定，故法院一审判决驳回诺基亚公司的全部诉讼请求。
　　非专利人士一般看不懂这个逻辑。简单举个例子就是，你要保护一个杯子，你就要用杯子的结构，例如杯体、杯盖、杯把等结构特征来限定，但是如果你用了这个杯子可以盛水这个功能来限定杯子这个产品，就出现了上述判决中所认定的不清楚的问题。
　　这个逻辑看似有道理，但是用在专利界会有很多问题，也是美欧在专利标准上争吵了几十年的核心问题，就是到底能用怎样的功能描述来限定产品或装置类的权利要求，而且在后续专利侵权判定上能够予以认可。
　　而这也就是后来软件行业发展起来之后一个最核心的专利保护问题。因为产品权利要求在侵权判定上是有形的实物，要比方法和程序更容易取证，但是在电子信息化的时代，创新的重点已经转移到软的方面了，就像未来的软件定义汽车一样。所以经过几十年的发展演变，逐渐形成了用功能性描述来限定产品权利要求的保护方式。而这也是为何几乎所有计算机程序类专利在正常产品权利要求撰写之外，最后一定要写一个计算机程序介质或记录介质的权利要求一样，也同样是因为美国判例法经过诸多案例沉淀下来的做法，被世界各国沿用，试图为计算机程序发明寻找更可能多的产品载体，以便在侵权判定时握有更有利的证据。
　　诺基亚显然不服上海一中院的判决，继续提起上诉。但是在上海高院的终审判决中，上海高院并不认为说明书中的方法流程能够说明计算机程序产品权利要求的具体形态、结构。从而认定涉案专利说明书并没有对产品权利要求进行说明。上海高院基于涉案专利说明书实施例没有记载实施权利要求的具体实施方式，从而认定无法确定上述权利要求的保护范围，也无法进行侵权比对，直接判决驳回诺基亚公司的全部诉讼请求。
　　此判决一出，立刻引发多家外国IT公司的关注。根据国家知识产权局专利复审委员会苏志国、孙茂宇等人在《从诺基亚诉华勤案看我国软件专利的司法保护》（中国发明专利，2014年第2期）文章中的归纳，国外企业主要关注三个问题：
　　（1）诺基亚公司涉案软件专利并不具备特殊性，这些外国IT公司也有大量与涉案专利类似的软件专利，因此也担心各自这类专利的命运；
　　（2）上海一直处于中国知识产权保护的前沿，其保护力度和环境一般要优于中国其他地区，如果该类专利在上海得不到保护，则意味着在中国其他城市也得不到保护；（编者注：这是混淆了中国专利有效的覆盖范围）
　　（3）上海知识产权司法审判一直走在中国改革和创新的前列，该判决很可能被中国其他地区引用和借鉴，最终发展为中国软件专利的司法保护方向。（编者注：这是担心其他地区法院采用类似审判标准）
　　这一案件实际上反映出在当时那个历史阶段中国在软件专利的专利行政审查和司法保护上的迷茫期。
　　有关中国和其他国家软件可专利性的问题已经在多篇文章中有过介绍（详见《对标美国，看中国集成电路和软件产业需要什么样的知识产权政策》、《Matlab被禁，国产CAD被诉盗用源代码，基础软件背后更是中美知识产权的较量》）。实际上，本案如果放到现在来看，其审判结果可能有很大不同。诺基亚涉案的专利撰写模式不仅是国外很多IT企业反映的常规撰写方式，甚至连中国专利一哥华为的专利中，我估测有60以上都是这么撰写的。
　　但是在当时这个迷茫期时，对这类专利不仅一段时间里在行政审批上有模糊争议、不予认可的情形，甚至在司法审判上也会进行否定，其根本原因还是行政和司法上都存在声音认为，中国在软件相关产业上还没有发展起来，还需要给予呵护和知识产权保护。
　　所以在这种未经论证的臆想中，类似诺基亚这种用功能性描述来限定产品的权利要求就经常会被误杀。
　　因此，复审委苏志国、孙茂宇等人的文章正是要对上海一中院的判决理由的百家争鸣，其背后反映的也还是中国在行政和司法上，对一些热点专利问题的审查或审判标准一直存在争议的现实情况。
　　专利案件如果不能在司法确权上得到公认的审判结果，无法发挥司法对专利案件审判和审查标准的引导，就失去了知识产权从创造到收益整个闭环中最重要的部分，也就无法激发企业和创新者继续投入创造。
　　如果每一个专利维权的人都像诺基亚这种十年无结果，恐怕连中国自己的企业都不愿意去对创新进行投入，不愿再去为专利去付费，最终受到伤害的还是中国创新转型的大计。
　　所以，只有继续发挥司法在专利审判上的指挥棒作用，激活专利市场，加快、加大对专利侵权的惩罚力度，让企业愿意用专利维权，创造专利诉讼的良好环境，不去恶意排挤NPE，才会是一个良性循环。
　　专利诉讼，才是检验高价值专利的唯一标准。
　　参考文献：
　　《从诺基亚诉华勤案看我国软件专利的司法保护》苏志国、孙茂宇、安晶中国发明专利2014年第2期。