辩护手记一起故意伤害案件的刑法学分析

　　一、案情简介
　　2017年4月11日晚，甲（年满30周岁，无违法犯罪前科）和乙、丙等同事五人在饭馆吃饭，期间，甲等人饮酒，甲大概喝了约7两，据了解，甲系北方人，酒量较大。当晚22时许，甲等人在该饭店门口准备打车离开，戊与丁等人一同开车到该饭店吃饭，因戊开车经过甲、乙身边时压到甲、乙的脚，甲就与戊、丁等人理论了几句，坐在后座的丁打开车窗和甲等人争吵，然后，戊将车停下，丁下车与甲等人理论，丁马上从车上拿了一把砍刀下来。双方在争执过程中，丁先动手殴打乙，甲、丙、乙和丁、戊扭打在一起，甲被殴打之后拿出随身携带的折叠小刀捅了丁左侧胸部两刀，丁负伤后马上跑到旁边，一边跑动一边观察还扭打在一起的甲乙丙等人并伺机行动，此时甲又用刀捅了戊多下，随后甲、乙等人打车离开现场，丁被其友人送往医院进行救治。经鉴定，丁重伤二级（距离案发5个月后治疗无效死亡），戊轻伤二级。戊在殴打过程中，使用该把砍刀砍伤乙，造成乙轻微伤。
　　
　　二、主要问题
　　（一）甲的行为是否构成正当防卫？
　　（二）丁的死亡与甲的行为是否具有刑法上的因果关系？
　　（三）能否认定甲为初犯、偶犯？
　　（四）本案能否认定被害人丁存在过错？
　　三、本案事实、情节的梳理与构建兼对上述问题的回应
　　（一）案件起因
　　（二）周围环境
　　（三）力量对比、介入因素
　　（四）行为及其过程
　　
　　（五）危害结果
　　（六）丁的死亡与甲的伤害行为具有刑法上的因果关系
　　我国传统刑法理论所讨论的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在行为犯的场合，由于行为与结果同时发生，所以，不需要判断因果关系。“在许多结果犯中，构成要件要素及其关系解决了因果关系与客观归责回题，故不需要另行判断”。。。。。。“由于杀人、伤害等实行行为缺乏定型论，所以，当结果表现为他人伤亡时，引起该结果的行为是否属于刑法上的杀人、伤害行为，就难以下结论。于是，需要讨论因果关系与结果归属问题伤亡结果是否由行为人的行为所引起。”
　　因果关系的判断，本文采取张明楷教授的观点，即：
　　1、基本前提〔1〕（原因在前，结果在后；特定条件下的客观联系观）
　　（1）行为本身是否具有造成法益侵害结果的危险性，是对实行行为的判断，原则上不应当作因果关系的判断。即因果关系中的原因只能是类型化的实行行为，而不包括预备行为。
　　（2）结果是指具体、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果（具体结果观）
　　（3）因果关系总是特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关系。例如，甲在协和医院门前造成了乙濒临死亡的伤害，但由于抢救及时，乙幸免于难。A在荒山野外对B造成的伤害明显轻于乙受到的伤害，但由于抢救不及时而死亡。显然，不能否认A的行为与B的死亡之间具有因果关系。严格地说，被害人的特殊体质，并不是介入因素而是行为时已经存在的特定条件。因此，由于被害人存在某种疾病或属于特殊体质，行人所实施的诚常情形下不足以人死亡的暴力，导致了被害人死亡的，也应当肯定因果关系。例如，甲对乙实施伤害行为，虽然伤害行为本身不足以致乙死亡，世伤害行为导致乙心脏病发作而死亡的，应当肯定甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。再如A刺伤B，伤势并不严重，但B因为患血友病而不治身亡，应当肯定A的行为与B的死亡结果之间具有因果关系。至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人存在疾病或者具有特殊体质，只是有无故意、过失的间题、不影响因果关系的判断。
　　2、基本标准〔2〕
　　行为与结果之间有无因果关系首先要以条件说为标准进行判断。亦即，当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，就可以肯定两者之间具有因果关系。（注：但实际上条件说的公式是以人们已经认识到行为与结果之间的合法则关系为前提的。）
　　3、本案分析
　　本案中，双方在争执过程中，丁先动手殴打乙，甲、丙、乙和丁、戊扭打在一起，甲被殴打之后拿出随身携带的折叠小刀捅了丁左侧胸部两刀，丁负伤后马上躲到旁边，并有大量运动，甲又用刀捅了戊多下，随后甲、乙等人打车离开现场，丁被其友人送往医院进行救治。经鉴定，丁重伤二级（距离案发5个月后治疗无效死亡）。可以看到，甲的行为合法则的引起了丁的死亡结果，或者说如果没有甲的伤害行为就不可能导致丁的死亡，两者其实是一个典型的“没有前者就没有后者”的条件关系。因此，应当肯定甲的行为与定的死亡结果之间具有因果关系。至于价是否应当对丁的死亡负责，则是结果归属的判断问题，是有没有罪过（故意、过失）的问题。
　　
　　（七）甲的行为属于防卫过当而非正当防卫
　　有观点认为本案中甲的行为构成正当防卫〔3〕，主要理由是：第一，戊、丁可以理解为刑法第20条规定的“不法侵害人”；第二，在案发时，甲针对丁、戊使用的暴力行为可以理解为刑法意义上的“制止不法侵害的行为”。
　　对此，笔者的立场是，本案中甲的行为具有一定的防卫因素，但是在暴力相向的场合中甲作出了不管不顾捅刀子的行为，已经超出了正当防卫的必要限度，实质上属于防卫过当〔4〕的形态。但是防卫过当只是刑法对于一种行为的形态评价，而非具体的罪名认定。就是否要将丁的死亡结果归属于甲的问题，亦即甲是否对于丁的死亡存在非难可能性或者称“罪过”，在此需要判断结果归属。结果归属是一种规范评价，建立在事实的因果关系基础之上。当行为与结果之间具有因果关系时，需要再进行结果归属的判断。只有当结果归属于实行行为时，行为人才对结果负责。通常情况下果归属并不存在特别疑问。值得讨论的问题是，在案件存在介入因素的场合，如何判断结果归属。总的来说，需要考虑四个方面的因素：
　　（1）行为人的实行行为导致结果发生的危险性大小；
　　（2）介人因素异常些大小
　　（3）介入因素对结果发生的作用大小；
　　（4）介人因素是否属于行为人的管范围。
　　
　　（八）行为人的罪过分析
　　犯罪是主观见之于客观的行为。本案中甲的行为在起初具有一定的防卫因素，但是在后续突发的暴力相向的场合中，甲作出了不管不顾捅刀子的伤害行为，是一种典型的“间接故意”的心态。因此，对于丁的重伤结果甲具有非难的可能性，因此以故意伤害罪追究甲的刑事责任是妥当的。
　　（九）关于被害人过错
　　本案被害人存在过错，但在已经认定构成防卫过当的前提下，不可再对这一酌定情节予以重复评价。
　　（十）关于初犯偶犯
　　有观点认为，无论是第一次犯罪，还是数次犯罪甚至是惯犯或常习犯，只要是第一次接受审判，统称为初犯（或者偶犯），即初犯、偶犯是对相同意义的不同表述。也有观点认为，只有行为人第一次实施的犯罪或仅实施过一次犯罪才是初犯；而偶犯是存在一定的客观原因或条件，行为人机会性地、偶然性地实施犯罪行为。
　　本文赞同第二种观点，宽严相济中的宽，是基于事实所反映罪行的法益侵害性的轻缓，或者人身危险性程度较小，以及易于改造的可能性较大。采用第一种观点，在第一次审判前数次犯罪的情况下，初犯、偶犯不但表明犯罪的客观行为对法益的侵犯不断加重，而且反映出行为人主观恶性较深，改造的可能性偏低，将其作为酌定从轻情节违反了法律精神。因此，第二种观点比较妥当，此种理解符合社会相当性的常规观念，也接近法律和政策的实质。
　　就本案而言，甲属于第一次犯罪，并且是由于对方的辱骂、挑衅、殴打的特定客观条件下所发生的，具有机会性、偶然性的特征，应当认定其为初犯、偶犯。
　　注释：
　　【1】张明楷：《刑法学》第五版，北京：法律出版社，2016。7，第181182页。
　　【2】张明楷：《刑法学》第五版，北京：法律出版社，2016。7，第185页。
　　【3】根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据刑法理论，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：一、起因条件：不法侵害现实存在；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、主观条件：具有防卫意识；四、对象条件：针对侵害人防卫；五、限度条件：没有明显超过必要限度。
　　【4】防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有以下特征：
　　1。防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑；2。防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚；3。防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。
　　关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：
　　（1）防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当；
　　（2）防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当；
　　（3）防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。