买卖合同被当做借贷合同纳税怎么办？龙龙评陈

　　具体案件信息：陈建伟诉被申请人莆田市地方税务局稽查局、福建省地方税务局税务行政处理及行政复议案〔（2018）最高法行申209号〕
　　基本案情简介：鑫隆公司与本案原告陈建伟、案外人林某签订了总价为5500万元的商品房买卖合同，合同约定出卖人鑫隆公司承担逾期交房的违约责任。一年后，鑫隆公司以商品房买卖合同无法履行为由，向泉州仲裁委3员会申请仲裁，解除商品房买卖合同，支付违约金。陈建伟和林某除收回签订合同时支付的人民币5500万元外，以违约金的名义收取了人民币3328万元。事因莆田市纪委收到举报，将该问题移送莆田市地方税务局引发。税务局认为，陈建伟、林某等与鑫隆公司的交易名为房屋买卖，实为借贷，陈建伟等应就借贷利息所得3328万元缴纳营业税和个人所得。征纳税方就涉案收入的性质、是否属于营业税课征范围等发生争议。最高院在再审决定中认为，税务机关可以根据实质课税原则独立认定案涉民事法律关系，对案涉民间借贷利息收入应征收营业税、个人所得税等税款，支持了税务局的处理决定，同时提出考虑利息所得额时应确定是否属于实际所得，以避免重复计征。
　　入选中国2019“年度影响力税务司法审判案例”理由：在再审决定中，最高法院论述了税法和民法这两个不同领域对于法律关系认定的差异性，指出税务机关一般并不履行认定民事法律关系性质的职能，且对民事法律关系的认定一般应当尊重生效法律文书相关认定效力的羁束，但并不排除税务机关依据税法，对基于相关民事行为产生的应税行为，按照实质课税原则作出独立判断和认定的可能。否定税务机关对名实不符的民事法律关系的认定权，不允许税务机关根据纳税人经营活动的实质内容依法征收税款，将不可避免地影响税收征收工作的正常开展，难以避免纳税义务人滥用私法自治以规避或减少依法纳税义务，从而造成国家法定税收收入流失，有违税收公平原则。本案也明确了对于民间借贷利息是否征收营业税和个人所得税，以及适用税目、税率的问题，并提出在征收个人所得税时应当扣除相对人为获得利息收入而支出的成本费用，确保征收的公平。
　　龙龙说财税法就该案的几个问题做如下评说：
　　1、为什么简单的借款合同会通过套用房屋买卖合同而进行呢？（合同违约金缴个税吗）
　　在合同签订当时，合同违约金是否交纳个税并没有明确规定，按照个人所得税法及其相关规定，合同违约金也并不属于按“其他所得”纳税的事项，因此，在当时，合同违约金一般认为不需要缴纳个税。并且，由于个人所得税的计税基础是应纳税所得额，通常表现为收入型的所得，而合同违约金的性质通常认为是对非违约方损失的补偿，不是收入，因而不需要缴纳所得税。当时还有除外情形，根据当时的国税函〔2006〕865号，因双方协商解除合同所取得的违约金收入，应按照“其他所得”应税项目缴纳个人所得税，税款由支付违约金的房地产公司代扣代缴。而在现阶段，由于《关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》（2018年第177号公告），国税函〔2006〕865号已经被废止，但关于合同违约金依然处于不明确状态。另外，其实合同违约金的类型也有很多种，个人认为还是应当区别对待的。
　　因此，该案当事人以房屋买卖之名行借贷行为之实主要是意欲使所获之3328万元免交个人所得税。
　　那为什么不直接在借贷合同中约定违约金，而要套一个房产买卖合同的外衣呢？我个人认为，一方面借贷合同中约定违约金极有可能被税务机关认定为是利息收入；另一方面如上文所述，由于合同违约金在房屋买卖合同中有相关具体的规定，被当做合同违约金而免于交个税的可能性比较高。显然，这笔交易本身是经过精密设计的。
　　2、过高的利息税费将怎么处理？
　　最高法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，陈建伟、林碧钦本金为5500万元，取得利息收入为3328万元，其中陈建伟利息收入2104。5万元，已经超过法定最高保护利率。一方面，陈建伟已经实际收取相应利息，完成应税行为，即已经具备法定纳税前提，依法应当履行相应纳税义务，而我国税收征收法律法规，也没有规定对应税税基，是否要区分是否受到法律保护问题。另一方面，虽然超过法定保护范围的利息，借款人可以主张返还不当得利，但在陈建伟没有证据证明该超出部分已经返还鑫隆公司的前提下，人民法院也不宜迳行判定扣减该相应纳税额。进一步而言，如果陈建伟将来返还相应利息的，其还可以依法申请退税。因此，从有效保障国家税收，维护税收法定原则的前提下，本案不宜认定对超过法定保护范围的利息不予纳税。
　　对此，龙龙认为这样处理是合适的，一方面超过部分收入的现实状态确实是作为出借人收入处理的，如果借款人不要求返还，相当于借款人处分了这些款项，而这就是出借人的收入；另一方面，假如借款人要求不当得利返还，是可以要求退税的，最终将不会加重纳税人的纳税义务。
　　3、关于滞纳金怎么处理？
　　该案判决认为：“《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定：纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。此外，本案中，因陈建伟未在规定期限内缴纳税款，莆田市地方税务局稽查局依法决定征收相应滞纳金，符合法律规定。”
　　而在另一个关联案件〔（2018）最高法行申253号林碧钦、莆田市地方税务局稽查局税务行政管理（税务）再审审查与审判监督案〕中，法院认为，根据依法行政的基本要求，没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定；在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用有利于行政相对人的解释。依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的情形样态复杂，脱法避税与违法逃税的法律评价和后果并不相同，且各地对民间借贷的利息收入征收相关税款的实践不一。税务机关有权基于实质课税原则核定、征缴税款，但加收滞纳金分仍应严格依法进行。根据《税收征收管理法》第三十二条、第五十二条之规定，加收滞纳金的条件为：纳税人未按规定期限缴纳税款且自身存在计算错误等失误，或者故意偷税、抗税、骗税的。因此，对于经核定依法属于税收征收范围的民间借贷行为，只要不存在恶意逃税或者计算错误等失误，税务机关经调查也未发现纳税人存在偷税、抗税、骗税等情形，而仅系纳税义务人对相关法律关系的错误理解和认定的，税务机关按实质课税的同时并不宜一律征缴滞纳金甚至处罚。本案莆田地税稽查局依据实质课税原则认定涉案系民间借贷关系而非房屋买卖关系，并因此决定征缴相应税款并无不当，且决定加收相应滞纳金亦有一定法律依据。但是，考虑到有关民间借贷征税立法不具体，以及当地税务机关实施税收征收管理的实际情况，莆田地税稽查局仍宜参考《税收征收管理法》第五十二条第一款有关“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”的规定精神，在实际执行被诉税务处理决定时予以充分考虑；并在今后加大对税法相关规定的宣传和执行力度。
　　龙龙认为，本案如果法院实际上认定了是借贷关系而非房地产买卖关系，则实际上可以轻易推断出本案当事人实在刻意的逃税，对于这种行为，龙龙认为应当加收滞纳金。用生活中的话来说，你既然选择了逃税，就应该接受逃税被抓的后果。
　　4、假如重新来一次，个个环节都做好了会怎么样？
　　（1）假设这笔借款是一次性还本付息，也即借款分批借出，还款一次性还利息本金，这样从现金流上看是否就更像是商品房买卖合同，而非借款合同了呢？对于出借人来说，有房屋买过来在手，可能还会有补充协议约定的履约保证金，基本也不会有太大的风险；对于贷款人而言，拿到了现金，基本的交易内容和交易结构也不会变。商品房买卖合同，约定1年的试用期、权属无争议条款、质量保证条款、无抵押条款等等内容。
　　（2）仲裁的问题，在原始协议协议中就约定采用仲裁。
　　（3）补充条款的问题，也在刚开始签订协议时就准备好。
　　（4）其他相关更加符合商品房交易结构的文件和资料。（主要对其中的细节没有原始证据只通过判决很难明确）
　　上面问题如果针对性地进行加强，是否仍然会被认定为借贷合同呢？换言之，假设一个真实的商品房买卖合同，经过1年后退房，并且退房款超过了当初许多的购房款，（可能是因为房价大涨、退房成本高等等因素），会不会仍然被认为是借贷合同呢？也即，行政机关判断民事合同业务实质的标准和边界在哪，如果没有确切规定，自由裁量权是否过大呢？
　　那我们该怎么做呢？只有在刚开始是就需要研究真实的交易条款怎么设计和执行，而后将具体的业务无限接近设计内容，才能最小程度地落入刚才所讨论的自由裁量内容。